Sentencia CIVIL Nº 327/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 185/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2020/0002094

Recurso de Apelación 185/2022

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 4 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 355/2020

APELANTE:ARGOS CTI, SL

PROCURADOR D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

APELADO:Dña. Ana

PROCURADOR D.JAVIER LIBANIO CERVERA RODRIGUEZ

Dña. Carmela y D. Armando

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 355/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón, en los que aparece como parte apelante ARGOS CTI, SL representada por el Procurador D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO y defendida por el Letrado D. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, y como parte apelada Dña. Ana, representada por el Procurador D.JAVIER LIBANIO CERVERA RODRIGUEZ y defendida por el Letrado D. ALFREDO GOMEZ MENDIZABAL, igualmente como parte apelada Dña. Carmela y D. Armando, representados por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ DE CASTRO y defendidos por la Letrada Dña. SANDRA GARCÍA BAC; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/07/2021 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 06/07/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por Argos CTI S.L. y absuelvo de las peticiones de la misma a Doña Ana, a Don Armando y a Doña Carmela, con imposición de las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ARGOS CTI, SL al que se opuso la parte apelada Dña. Ana, Dña. Carmela y D. Armando y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de septiembre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

. Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil; 'CCom', Código de Comercio; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.-La demandante Argos CTI, S.L., bajo el nombre comercial 'Vive Home Style' (en adelante, ' Argos') recibió el encargo de gestionar la venta de una vivienda en Pozuelo de Alarcón, de la avenida de Europa (desde ahora, 'Finca'), propiedad de la demandada D.ª Ana (en lo sucesivo, también ' Vendedora'). No se formalizó el encargo por escrito pero la Intermediaria entiende que es un hecho notorio que la comisión suele ser del 5% del precio más el correspondiente IVA.

2.A consecuencia de las gestiones de Argos, el 18/6/2020, los codemandados D. Armando y D.ª Carmela habrían adquirido la Vivienda (en lo viniente, también ' Compradores') por precio de 630.000 €, habiendo asumido solidariamente el pago de la comisión. La Vendedora rehusó el pago de la comisión de Argos pues abonó la comisión a otra tercera mediadora 'Look&Find'.

3.Argos funda sustancialmente su pretensión en una acción indemnizatoria por incumplimiento del contratosuplicando la condena a pagar 38.115 € más intereses desde la demanda, así como las costas.

4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se desestimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) La Vendedora no encargó la venta a la actora, sino que, primero, ella misma la anunció en el portal inmobiliario El Idealista y, después, el 19/11/2019 suscribió encargo en exclusiva con Look&Find por precio de 740.000 €. (b) La Vendedora recibió llamadas de varias inmobiliarias, también de la actora en marzo de 2020, quien comunicó que tenía unos clientes para visita en la misma urbanización, proponiéndole visitar también la Finca. D.ª Ana accedió a la visita, pero les informó del encargo en exclusiva con Look&Find, que no firmaría nada con ellos, ni les dejaba llaves ni sacar fotos. (c) Para poder vender la Finca, D.ª Ana rebajó el precio. Los Compradores lo advirtieron en el anuncio y se pusieron en contacto con Look&Find, que les mostró la misma Finca, firmando arras el 30/4/2020. (d) El parte de visita no es un encargo de compra, no se entregó copia a los Compradores y no informa del importe de los honorarios de Argos, luego la cláusula es nula. El testimonio de la ex-empleada de Argos, Sra. Nicolasa, no demuestra el encargo, ni el inicio de la relación, ni el intercambio de borradores para arras. (e) Pese a que Argos promovió una visita con los Compradores, es Look&Find la agencia con la que se cierra la compraventa. (f) Imponiendo las costas a la demandante vencida.

5. C) Apelación de Argos.- La demandante interpone el recurso que sustanciamos, en forma de escrito de alegaciones. En su contestación, los Compradores alegaron la anulabilidad del parte de visita por vicio de consentimiento, pero no reconvinieron y negaron falsamente haberlo firmado, teniendo que reconocerlo en el juicio ante la presentación del original. Argos recibió el encargo en una visita de dos empleadas a la Vendedora. Igualmente, Argos proporcionó a los Compradores el contacto con la Vendedora y las únicas dos visitas a la Finca, no habiendo una tercera visita con Look&Find, según declaró el empleado deponente de Look&Find el Sr. Juan. Una vez puso en contacto a los posibles contratantes, cesa la función del mediador, no dependiendo la comisión de la perfección de la operación. Argos aclara que no pretende el cumplimiento del contrato sino una indemnización por incumplimiento. Añade que la Sentencia recurrida no ha valorado todos los testimonios. Cita el artículo 1711 CC y entiende que la consecuencia de no haberse fijado precio es acudir a los usos o baremos existentes. Relata que los Compradores encargaron la mediación por teléfono, localizaron el piso en el portal El Idealista y se pusieron en contacto con la Vendedora, acercando la oferta de la Vendedora (700.000 €) con la de los Compradores (630.000 €), atestiguando el Sr. Juan que fueron 'a tiro fijo' a la operación. Observa que el sujeto obligado al pago de los 'honorarios' es el beneficiado por la gestión del corredor inmobiliario. Destaca que la cláusula penal impuesta a los Compradores es válida conforme a la STS 1ª 10.5.2019. También propugna que los daños deben calcularse como los honorarios, conforme a tarifas del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, que ha informado por escrito favorablemente al 5%, como la mayoría de las sentencias de esta Audiencia pero, subsidiariamente, suplica el cobro del 3% que cobró la otra agencia. Por último, la existencia de serias dudas de hecho y de Derecho merecería la exoneración de las costas.

6. D1) Oposición a la apelación de D.ª Ana.- La Vendedora combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproduce los de su demanda. Añade que es ajena al parte de visita y que, ante la llamada telefónica de Argos, dejó claro que el encargo de venta lo tenía otra agencia y que no asumía compromiso alguno con la actora, quien tomó sus apellidos de la nota registral para remitir el burofax y que, con mala praxis, se empeñó en mostrar el piso de la Vendedora aprovechando otra visita de los Compradores al portal. Insiste en la inexistencia de relación contractual hasta el punto de no poder concretarse el precio, elemento esencial del contrato. La intención de la Vendedora no ha sido eludir la comisión, que se ha pagado a Look&Find, a través de quien se puso en contacto con los Compradores la segunda ocasión. Suplica la imposición de costas ante la temeridad de demandarle pese a no existir contrato.

7. D2) Oposición a la apelación de los Compradores.- Los Compradores contienden en todo el recurso haciendo suyas las argumentaciones de la Sentencia recurrida. Así, el parte de visita se firmó en plena calle, sin gafas, excusando la comercial Sra. Nicolasa que era un simple parte de visita, sin entregar copia y sin informar del precio, lo que determinó error en el consentimiento y es una práctica abusiva con los consumidores, luego sus cláusulas no vinculan y no se pueden integrar. Además, D.ª Ana tenía suscrito contrato con Look&Find desde el 19/11/2019, lo que advirtió a Argos y el representante de Argos reconoció que le prohibieron fotos y el anuncio de su vivienda. Argos no consiguió cerrar la operación y los Compradores solo volvieron a interesarse cuando vieron el anuncio de Look&Find, cuya mediación fue la determinante en la operación. Niega credibilidad al testimonio de la Sra. Nicolasa pues Argos informó de un precio de 740 000 €, D.ª Ana solo accedió a la rebaja del precio asustada por el estado de alarma y los Compradores no podían permitirse un precio superior al finalmente escriturado. El pago de los honorarios corresponde a quien contrató y aquí no se concertó contrato alguno. Sobre la fijación de honorarios, el Colegio de Agentes manifestó que Argos no se encontraba colegiada, que los honorarios son libres y que los criterios solo orientan para la tasación de costas; ello unido a que Look&Find solo cobró el 3%. Finalmente, sostiene el principio de vencimiento en la imposición de costas.

II

PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

8. Ciertamente, en la demandaparece ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento del contrato de mediación ( art. 1101 CC). Pero la identificación de la acción queda oscurecida por escritos innecesariamente extensos, que contienen argumentos que serían adecuados para la pretensión de cumplimiento. Tanto es así, que el juzgador de instancia ha interpretado que se pretendía el cumplimiento del contrato de mediación.

9. En el recurso de apelaciónse afirma con claridad la acción ejercitada, pero siguen utilizándose argumentos propios de la acción de cumplimiento.

10. En cualquier caso, debe ser obvio no puede nacer responsabilidad contractual si las partes no estaban vinculadaspor contrato y, en lógica consecuencia, por un pacto de exclusiva o por una 'cláusula penal'.

11. Incluso aunque se hubiera demostrado el contrato (quod non), la pretensión indemnizatoria resultaría radicalmente improsperable en el supuesto de comisión contingente-dependiente de la conclusión del contrato- cuando, como aquí, no se demuestra el pacto de exclusiva. Ante una comisión contingente y sin pacto de exclusiva, solo podría prosperar una pretensión de cumplimiento para la atribución total o parcial de la comisión, que Argos dice que no interpone.

12. En efecto, precisa la SAP Madrid 11ª 60/2017, 20.2: 'la presencia o ausencia de la nota de exclusividad debe llevar a distinguir dos situaciones: (1ª) Cuando no se concedió exclusividady la propiedad concluye el contrato buscado directamente, entonces, 'el agente tiene derecho al precio o a una parte proporcional de él si la conclusión del contrato buscado puede ser atribuido en todo o en parte al cumplimiento por el agente de las obligaciones bajo el encargo' (arg. DCFR IV.D 2:102[4]). En este caso, se alcanza una solución intermedia entre los contratos de actividad y los de resultado, por la que el precio se devenga solo por los servicios prestados siempre que estos hayan contribuido a la conclusión del contrato.

13. (2ª) Cuando se concedió exclusividadal mediador pero, a pesar de ello, el contrato se concluye por la propiedad personalmente o se concluye a través de otro mediador, entonces la propiedad incumple el contrato y debe indemnizar los daños. En tal supuesto, el mediador debe ser puesto en la posición más cercana posible a la que hubiera resultado si la propiedad hubiese respetado la cláusula de exclusiva. Esto implica que la propiedad tendría que compensar la pérdida sufrida por el mediador y la ganancia de la que se le privó (interés positivo, de cumplimiento o esperado)'.

14. Por lo demás, aunque el daño por el incumplimiento de un contrato permitiría exigir el lucro cesante, como interés positivo o de cumplimiento ( SSTS 1ª 913/2021, 23.12 y 497/2022, 24.6), cuando el lucro cesante se calcula como los honorarios perdidos, habrá de analizarse previamente si el mediador tenía o no derecho a cobrar tales honorarios porque, en caso contrario, no se causa daño por este concepto. Ello unido a que la cuantificación sería inescindible del montante de los honorarios que, aquí, como veremos, no se fijaron.

15. Además, incoherentemente con la acción que dice formular, Argos también reclama el impuesto que grava la operación, concepto que suele ser improcedente si se trata de una indemnización y no de la contraprestación del servicio (v. art. 78.Tres.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido y SAP Madrid 11ª 441/2018, 27.11), unido a que el contribuyente no ha de lucrarse con el impuesto indirecto, sino que lo debe ingresar en la Hacienda Pública.

III

DEFECTOS DE LA CONTRATACIÓN

16. A) Mediación para la venta.-Coincidimos con la Sentencia recurrida en que Argos no demuestrael encargo de mediación por D.ª Ana, no pudiendo presumirse el consentimiento ( art. 217.2 LEC).

17. Un indicio vehementísimo ( art. 386 LEC) de inexistencia de encargo es su contrato de mediación y pago de la comisión al verdadero mediadory no a quien se arroga tal condición.

18. Ciertamente, recuerda la SAP Madrid 9ª 215/2021, 29.4 que 'el Código Civil recibe el principio de libertad de formao 'espiritualista' ( arts. 1254, 1258, 1261 a contrario y esp. 1278 CC ; ant. Dig. 2.14.1.3 y Ord. Alcalá XVI, l. única), en línea con todos los Códigos europeos y propuestas normativas, de modo que no puede ponerse en duda la viabilidad del contrato verbal. Esto sin perjuicio de los problemas que pueda acarrear su verificación ex posty de la tendencia cada vez más frecuente en leyes especiales, [...], a imponer la forma escrita. Precisamente, una de las finalidades a las que sirve la forma en el Derecho de contratos moderno es tanto prevenir disputas sobre el contenido del contrato existente como también evitar la alegación fraudulenta de contrato inexistente.

19. También es verdad que el Código Civil mantiene una previsión de forma escrita para los contratos 'en que la cuantía de las prestacionesde uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas' ( art. 1280 II CC), pero es constante la interpretación de que 'no tiene el alcance de forma solemne con repercusión en la eficacia obligatoria de los contratos' ( STS 1ª 133/2004, 19.2 y juris. cit.); 'cuando el Código habla de escritura pública, no solemne, o de escrito privado, la recta interpretación que debe darse al art. 1280 en relación con el 1279 es que las partes pueden compelerse al otorgamiento' ( STS 1ª 654/1994, 4.7; et. 176/1902, 18.6; 620/1965, 6.10 y 40/1967, 26.1). Además, está derogada la prevención que establecía el artículo 1248 del Código sustantivo (aplicada en STS 1ª 17/1950, 17.1)'.

20. No obstante, la situación es distinta en la legislación especial de consumo, de aplicación preferente (art. 59.2 LCyU). 'En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar' (art. 62.1 pr. LCyU). Aunque tal voluntad, en hipótesis, puede expresarse verbalmente, aquí no consta ni se demuestra.

21. Es más, en la versión de D.ª Ana, se le avisó por teléfono de la visita de los codemandados, lo que nos sitúa en el ámbito de los contratos a distancia. Primero, es necesario el consentimiento expreso: 'si el empresario, sin aceptación explícita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicará lo dispuesto en el artículo 66 quáter' (art. 101.2 LCyU), luego 'n[o] podrá reclamársele pago alguno por parte del empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado' (art. 66 quáter.1 II LCyU).

22. Si, como novedosamente se alega en la apelación (contra art. 456.1 LEC), el contrato se habría celebrado en una visita de Argos al domicilio de D.ª Ana, estaríamos ante un contrato fuera de establecimiento, donde también es necesario el consentimiento expreso (art. 101 LCyU).

23. Además, 'el contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmacióndel mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2, podrá ser anuladoa instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción' (art. 100.1 LCyU). Obsérvese que no es necesario plantear reconvención.

24. B) Mediación para la compra.-En cuanto al parte de visita (doc. nº 5 de la demanda) igualmente es un documentoanulablepor vía de excepción, al no haberse entregado a los Compradores copia o conformación de la contratación y por encontrarnos ante un contrato fuera de establecimiento, bien se firmara en la calle o en la vivienda visitada.

25. Además, como indica la Sentencia recurrida, no figura en él el importe de los honorariosde la agencia.

26. En contratos con consumidores, la omisión del precio del servicio, que es un elemento relevante (art. 60.2 c] LCyU), es unapráctica comercial desleal(art. 20.1 c] LCyU) que no 'puede ser utilizada en contra de los intereses de los consumidores y usuarios' (art. 20 bis.3 LCyU).

27. Ciertamente, solo son cláusulas abusivas'las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio' ( art. 85.10 pr. LCyU). Adviértase que el Anexo I l Directiva 93/13 solo caracteriza como abusivo 'estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega'. Y es que, a diferencia de las compraventas, en los servicios que se suponen remunerados, se entiende acordada la tarifa oficial o la usual ( art. 1287 CC; ampliamente sobre la determinación posterior del precio, SSAP Madrid 9ª 88/2022, 17.2 y 11ª 271/2019, 3.7).

28. En esta línea, el Tribunal Supremo ha permitido la integración de la cláusula de honorariosconforme al principio de buena fe objetiva ( arts. 1258 CC y 65 LCyU), aplicando orientativamente las normas colegiales que considera equilibradas (v. STS 1ª 121/2020, 24.2).

29. Sin embargo, no puede extenderse esta solución al caso enjuiciado toda vez que la comisión no debe atribuirse a Argos (v. Fundamento IV siguiente). Aun asumiendo, hipotéticamente, que los baremos gremiales reflejen precios de mercado, resulta aplicable la norma especial de contratos a distancia o fuera de establecimiento que determina la anulación del contrato.

30. Así, los contratos ineficaces, también con consumidores (prob. STJUE 31.3.2022 Lombard Lízing C-472/20 ), se rigen por el artículo 1303 del Código Civil, que no es sino una manifestación de acción de enriquecimiento (condictio) por prestación indebida. Como un servicio es un facereirrestituible, los demandados habrían de rendir la estimación del servicio ( art. 1307 CC; DCFR VII 5:102[1]; cf. STS 1ª 352/2020, 24.6) pero, al ser de buena fe, la estimación es subjetiva, limitando el valor de mercado por su ahorro de gastos (DCFR VII 5:102[2][b];prob. SSAP Madrid 11ª 453/2017, 29.12 y 162/2018, 9.5). Aquí, el servicio de Argos no permitió obtener una rebaja del precio de la compraventa ni tampoco un ahorro porque los Compradores solo se habrían ahorrado el coste despreciable de la visita.

III

DEVENGO DE LA COMISIÓN

31. A) El contrato de mediación.-Previamente, en cuanto a la calificacióndel contrato, las partes y esta Sala coincidimos en que se trataría de un contrato de mediación o corretaje inmobiliario.

32. El contrato de corretajees un 'contrato que obliga a una de las partes a facilitar o promover, a cambio de una comisión, la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero' ( Diccionario de la Lengua Española23); 'aquél por el cual una persona (oferente, mediado o comitente), encarga a otra (corredor o mediador), que le informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona o personas distintas, un negocio jurídico, o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a lograr su realización, comprometiéndose, a cambio de ello, a satisfacerle una retribución (premio o comisión) en el supuesto de que dicho ulterior convenio llegue a perfeccionarse' ( STS 1ª 416/1963, 2.5 y juris. cit.).

33. '[E]l mediador, según la doctrina científica, entra en los tratos necesarios para concluir un negocio, busca acercar las dos voluntades de los futuros contratantes -utriusque consensu ac voluntate adhibitus-, allana las divergencias y, manteniendo el equilibrio para no ir contra los intereses de ninguna de las partes, realiza todo lo conducente a hacer converger las dos voluntades en un punto único en el cual pueden encontrarse, pero una vez juntas, cesa su obra, no tiene ninguna facultad de estipular el contrato que directamente será concluido entre las partes, por lo que en una palabra, el mediador hace contratar, mientras el mandatario contrata' ( STS 1ª 153/1967, 3.3). '[M]erece el carácter de mediador el que pone en relación dos o más partes para la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de las dos por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación, no pudiendo obrar como representante o gestor de negocios o arrendador de obra de uno de los contrayentes, porque cada una de estas situaciones atenuaría o excluiría la autonomía o la imparcialidad, pudiendo sólo después de la conclusión del negocio asumir la representación de las partes y limitadamente los actos de ejecución del contrato de que venga encargado, entrando la actividad que el mediador desenvuelve fuera de estos límites, en el campo del mandato, de la representación, de la comisión, etcétera, pero no en el de la mediación, siendo pues lo característico de su actuación, que se limite a poner en relación a los futuros contratantes, sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario o comisionista suyo' ( STS 1ª 973/1962, 27.12).

34. [L]a dificultad de precisar lanaturaleza jurídicadel contrato de mediación, deriva de que la finalidad suya, que consiste en la conclusión de otro contrato, no puede ser prometida por el mediador, ya que ese hecho no depende de su voluntad, sino de la voluntad de los interesados, por lo que no se trata de arrendamiento de obra, ni tampoco es de servicios, porque el mediador no tiene derecho a la retribución si el contrato previsto no se celebra, siendo más bien un contractus sui generisque se aproximará al contrato de trabajo o al contrato de obra, según que el mediador se obligue o no a prestar una determinada actividad para la obtención de un resultado, la celebración del contrato que los interesados desean' ( STS 1ª 973/1962 y 153/1967).

35. '[C]onstituye un contrato principaly autónomo, con sustantividad propia, aunque preliminar o preparatorio de otro' ( STS 1ª 416/1963). Salvo en algunos ámbitos, el contrato de mediación es legalmente atípicopor lo que, en su contenido, habrá de estarse, ante todo, a lo pactado ( arts. 1091 y 1255 CC), seguido de 'las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia' ( SSTS 1ª 878/2011, 25.11 y juris. cit. y 682/2012, 2.11)'.

36. B) Devengo de la comisión.-Para apreciar el '' éxito de la mediación' debe atenderse principalmente al propósito negocial buscado por las partes como criterio preferente de la interpretación contractual, y de forma complementaria a los usos y costumbres que resulten de aplicación' ( SSTS 1ª 9/2015, 21.1; 287/2015, 20.5 y 40/2016, 11.2; et.61/2018, 5.2). En lo que sigue, reproducimos la exposición de la SAP Madrid 11ª 272/2019, 3.7.

37. a)Ciertamente, el contrato de corretaje puede pactarse o interpretarse como un contrato de actividad. El contrato de mediación es un contrato principal, con sustantividad propia, por lo que el hecho de que el ulterior contrato 'no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo' ( SSTS 1ª 105/2013, 8.3 y 228/2014, 21.5). Es más, la figura de la mediación se encuentra más próxima a tipos contractuales o a elementos de tipos como el mandato, la comisión o los servicios, que al contrato de obra por lo que 'difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado' ( SSTS 1ª 105/2013 y 228/2014; en esta línea, art. 544-3.2 Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 2014). Desde esta caracterización básica, se devengaría la comisión cuando la actividad del mediador determina la posibilidad del contrato pretendido pero 'el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente' ( SSTS 1ª 105/2013 y 228/2014). Con un enfoque más amplio, en los contratos consistentes en un encargo, por regla general, el precio debe pagarse cuando la tarea encargada ha sido completada y el agente ha dado cuenta de ello al principal (arg. DCFR IV.D 2:102[2]).

38. b) '[A]unque originariamente el contrato de obra, que caracteriza a las obligaciones de resultado, no haya formado parte de la referencia histórica que acompañó a la caracterización del contrato de mediación como contrato atípico, no obstante, su incidencia resulta clara en aquellos supuestos de mediación en donde la actividad del mediador se orienta a la consecución de la finalidad adquisitiva querida por el oferente' ( STS 1ª 40/2016, 11.2; sim. 287/2015, 20.5 ). En uso de su autonomía privada, las partes pueden pactar 'honorarios de éxito' o ' comisión contingente' (no result, no pay), esto es, que la comisión se devengue con la 'concertación de los contratos' (como en STS 1ª 314/2016, 12.5) ya que 'condicionar el pago de la comisión al buen éxito de las operaciones en que ha intervenido el mediador [...] es una condición prevista expresamente por ley en otro tipo de contratos de colaboración' ( STS 1ª 313/2015, 21.5). Es más, atendiendo a los usos del tráfico, la jurisprudencia asume que el devengo de honorarios se produce 'con la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso' ( STS 1ª 448/2014, 30.7 y las allí citadas). Esta posibilidad de pactar una comisión contingente se reconoce, salvo para ciertas profesiones, en la generalidad de los Ordenamientos europeos, siendo en algunos la norma en defecto de pacto (arts. 703[1] AK griego; 7:426-1 BW holandés) o, al menos, para los mediadores inmobiliarios (enLuxor [Eastbourne] Ltd v Cooper[1941] AC 108 donde el propietario rehusó contratar con el comprador presentado por el agente)'.

39. En el caso enjuiciado, la comisión sería contingente, no estamos ante un encargo por servicios prestados sino de un encargo para la conclusión de un contrato buscado. En efecto, la falta de información del momento del devengo no puede favorecer al profesional (art. 20 bis.3 y 65 LCyU) y apunta a esta conclusión también los usos del tráfico señalados. Además, el único documento pseudocontractual es el parte de visita, donde la asunción de la obligación de honorarios por los Compradores se liga a la compra directa o por medio de otra agencia, no a los meros servicios.

IV

ATRIBUCIÓN DE LA COMISIÓN

40. La Sentencia recurrida desestima la demanda con fundamentación dúplice(sobre la duplice ratio STS 1ª 558/2002, 6.6 cit. SAP Madrid 9ª 53/2022, 3.2; ant. sobre razones coadyuvantes STS 1ª 38/1951, 2.2).

41. Solo en el recurso (no en la demanda) se aduce una mediación eficaz, relatando las dos visitas y que Argos habría aproximado el precio de la operación, recomendando los 630 000 € en que finalmente se concluyó la compraventa.

42. No obstante, este relato, además de innovador respecto al de la demanda, es poco verosímil ( art. 386 LEC) al no estar soportado por documento alguno (v. g. conversación telemática o borrador de señal remitido a las partes), no explica el aplazamiento de la operación, esto es, cómo no hubo acuerdo en tal momento y sí después al mismo precio supuestamente recomendado, cómo los Compradores llegaron luego a conocer del precio rebajado y por qué se pagó la comisión a Look&Find si, en la tesis de la actora, las partes ya se conocían y podían haber contratado directamente prescindiendo de la otra agencia.

43. El caso de autoses bien distinto a aquellos otros en que se burla la comisión del mediador mediante contratación directa entre las personas puestas en contacto. La explicación más atendible es, según declaró la propia Vendedora, que, ante la incertidumbre generada por el estado de alarma, rebajó el precio y sobre este nuevo precio medió la agencia Look&Find, que desde el inicio tenía encargada la venta.

44. Asumiendo a efectos puramente dialécticos un concurso de mediadoresy en el caso habitual de comisión contingente (v. SAP Madrid 11ª 293/2018, 25.7), para cuando interviene un segundo mediador, la jurisprudencia también ha manifestado en supuesto similar que 'ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior. No basta, aunque así lo entendió la Audiencia, con afirmar que si el vendedor hubiera estado dispuesto a bajar el precio -como finalmente hizo- podría haberse concluido el contrato con la mediación de la hoy demandante, pues es lo cierto que el vendedor contrató por un precio inferior transcurridos más de dos meses -quizás al comprobar la imposibilidad de obtener el precio inicialmente pretendido- y que tal rebaja podía haberla ofrecido la demandante al comprador si hubiera persistido en su labor de mediación' ( STS 1ª 448/2014, 30.7).

45. En el caso de autos, la preexistencia del encargo a Look&Find, el conocimiento por Argos de este encargo en el que se inmiscuye, el anuncio en el portal inmobiliario por el otro mediador y la creación del nuevo marco negocial sobre el precio rebajado en el que se escrituró la compraventa, son circunstancias de la operación de relevancia contributiva muy superior al acompañamiento a los Compradores a una o dos visitas a la Finca, por lo que la comisión debe atribuirse a la otra agencia, primera y última, como correctamente entendió y abonó la Vendedora.

V

COSTAS Y DEPÓSITO

46. Las costasde esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1 LEC).

47. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Argos CTI, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón nº 113/2021, de 6 de julio y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Confirmaríntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costasde esta alzada a la apelante; con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0185-22' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.