Sentencia CIVIL Nº 327/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 7/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120208102357

Recurso de apelación 7/2021 -C

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 259/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012000721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012000721

Parte recurrente/Solicitante: Jesus Miguel

Procurador/a: RICARD SIMO PASCUAL

Abogado/a: JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO

Parte recurrida: WIZINK BANK, S.A.

Procurador/a: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado/a: DAVID CASTILLEJO RIO

SENTENCIA Nº 327/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE).

Magistrados

Dª. Matilde Vicente Díaz

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 9 de junio de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 7/2021, interpuesto en representación de DON Jesus Miguel, como parte demandante y apelante representado por el Procurador Don Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Torrecilla Pulido, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de El Vendrell, en autos de juicio ordinario nº 259/2020, constando como parte demandada y apelada, WIZINK BANK, S.A representada por la Procuradora Dra. María Jesús Gómez Molins y defendida por el Letrado Don David Castillejo Río, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' PRIMERO:SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sra/a RICARD SIMÓ PASCUAL, en nombre y representación de Jesus Miguel declarando nulo el contrato suscrito por WIZINK BANK, S.A y el actor, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO: No hay expresa condena en costas, corriendo cada parte con el pago de las mismas'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Jesus Miguel , con base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

Dado traslado a la parte demandada WIZINK BANK, S.A se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se señaló deliberación, votación y fallo para el día 9 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablada demanda por Don Jesus Miguel contra WIZINK BANK, S.A, se pretendió, con carácter principal y en relación a un contrato de tarjeta 'VISA CEPSA PORQUE TU VUELVES', se declarase la nulidad del contrato por su carácter usurario y, subsidiariamente, la abusividad por falta de transparencia de la cláusulas relativas al interés aplicable y la abusividad de las cláusulas relativas al cobro de comisiones por impago. También se solicitó se condenase a la demandada, como efecto de dicha declaración, a restituir a la actora las cantidades cobradas en aplicación de las mencionadas cláusulas, minorando así la deuda, o si esta fuese completamente amortizada, abonando el sobrante.

Emplazada la parte demandada manifestó allanamiento a la demanda en relación a la pretensión principal de que se declarase el préstamo nulo por usurario dentro del plazo de contestación, solicitando la no imposición de costas y considerando que el efecto de la nulidad del contrato por aplicación del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura determinaba que el actor reintegrase el capital pendiente de amortizar en la suma de 1.281,36 euros, pero no formuló reconvención.

Dado traslado a la parte actora, consideró verificado un allanamiento total, debiendo esperarse a la ejecución para determinar qué saldo resultaba a favor o en contra del actor de la liquidación del contrato y razonó la imposición de costas.

La sentencia reputa verificado un allanamiento total declarando nulo el contrato concertado entre las partes y condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes al considerar que no concurría mala fe en la parte demandada que justificara su imposición.

Recurre la parte actora, Don Jesus Miguel, exclusivamente el pronunciamiento relativo a las costas y se opone al recurso la parte demandada.

SEGUNDO.- Dispone el art. 395.1 de la LEC: ' 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

Ha establecido esta Sala en relación al indicado precepto, entre otras en la sentencia del 28 de noviembre de 2017 ( ROJ: SAP T 1420/2017 Sentencia: 393/2017 Recurso: 151/2017):

'Com diu la AP Badajoz, sec. 3a, S 26-7-2006, nº 208/2006 , en un criteri també seguit per aquesta Audiència, 'Aun cuando la regla general, en caso de que el demandado se allane a la demanda, es la no imposición de las costas procesales que se hubieran originado, en tanto que la excepción nace cuando se aprecie mala fe en el demandado, conducta que el Tribunal ha de razonar debidamente a los efectos de la imposición de costas; y, si bien el precepto de referencia no define la mala fe, sí sanciona dos supuestos en los que, en todo caso, se entiende o presupone la existencia de la misma; esto es, que antes de la presentación de la demanda, se haya efectuado al demandado requerimiento de pago fehaciente y justificado o que se hubiera dirigido frente al mismo demanda de conciliación, supuestos que, por lo demás, no excluyen la existencia de otros en los que el Tribunal, después de la debida motivación, pueda apreciar esta conducta del demandado.

Del referido precepto cabe extraer las siguientes consideraciones: La regla de la no imposición trata de dar respuesta satisfactoria al supuesto de que el demandado, dispuesto a cumplir la prestación a que viene obligado, se vea sorprendido por la interposición de la demanda sin que haya mediado una reclamación previa. Mas tal regla no tiene carácter absoluto puesto que no resulta infrecuente que sea el demandado quien, con su conducta de resistencia o negativa al cumplimiento, haya impulsado al titular del derecho, frente al que viene obligado, a acudir al proceso como vía para la obtención de tutela, al haber sido desatendidos sus intentos previos de lograr la satisfacción de mencionado derecho. Por ello el legislador ha dispuesto que cuando el tribunal aprecie mala fe en el demandado procede condenarlo en costas. Será preciso pues atender a la conducta preprocesal del demandado, (...) resulta manifiesto vistas las manifestaciones del demandado que el actor se ha encontrado en una situación de incertidumbre que finalmente le ha llevado a interponer la demanda como único procedimiento para conseguir hacer valer su derecho. Ello pone de manifiesto que por una u otra circunstancia (el demandado) ha protagonizado una conducta renuente al cumplimiento de su obligación y que tal contingencia ha sido la causa del inicio del proceso, de modo tal que su actuar ha de integrarse en el concepto de mala fe al que se refiere el párrafo 1º, regla 1ª del art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A mayor abundamiento, el párrafo 2º del citado precepto concreta que, se entenderá en todo caso que existe mala fe, si antes de presentarse la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiese dirigido contra él demanda de conciliación. Lógicamente el requerimiento fehaciente y justificado debe entenderse extensivo al cumplimiento de cualquier obligación aunque no sea de carácter patrimonial, sólo así cabe interpretar la voluntad del legislador'.

Por su parte la SAP de las Islas Baleares, sección 5, del 3 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2459/2020 Sentencia: 808/2020 Recurso: 463/2020, reseña:

'La mala fe no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extraprocesal y el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor asistido plenamente de razón una disminución económica de su legítima pretensión al tener que abonar una parte de las costas del litigio que se vio obligado a poner en marcha ante la conducta reticente del demandado. Ahora bien, lo que resulta incuestionable es que no cabe derivar la presencia de mala fe del simple hecho de la bondad de la pretensión deducida, pues ello sería tanto como derogar la regla legal de exoneración que con carácter general adopta el artículo mencionado artículo 395. '.

La SAP de Zaragoza, sección 4, del 3 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP Z 2174/2020 Sentencia: 298/2020 Recurso: 331/2020) indica:

'La norma general es que, si el demandado se allana a la demanda antes de la contestación a la demanda, no procede la imposición de costas. La finalidad no es otra que compensar a aquellos demandados que, con su actuación reconocedora de la pretensión actora, evitan la prosecución del litigio, no sólo produciendo beneficios al acreedor que ve satisfecha su pretensión al inicio del proceso, sin oposición alguna, sino también incluso para la misma Administración de Justicia y los intereses que como servicio público ostenta, para la rápida resolución del pleito. La excepción es que se impongan en aquellos supuestos en que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Definiendo la nueva Ley que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Recoge por tanto la nueva Ley expresamente cuestiones que hasta ahora venían fundamentadas jurisprudencialmente.

La mala fe a la que se refiere el art.395, pto. segundo, debe operar solo en casos en los que se haga con notoria deslealtad y en supuestos en los que al demandado le hubiera resultado sencilla la evitación del litigio'.

Por tanto, debe partirse de la regla general de que el allanamiento que se verifica antes de contestar no genera costas, salvo que concurra mala fe, la cual hay que valorar en el caso concreto. Y no siempre que exista una comunicación o requerimiento previo, puede considerarse que concurra el requerimiento fehaciente y justificado que determina la concurrencia de mala fe y supone la condena en costas del demandado allanado. Es reiterada la Jurisprudencia que exige homogeneidad entre lo requerido por la parte actora extrajudicialmente y lo pedido posteriormente en la demanda. En este sentido pueden citarse varias sentencias. Así la SAP de Córdoba, sección 1, del 30 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP CO 1097/2020 - Sentencia: 1102/2020 Recurso: 890/2020), la SAP de La Coruña, sección 4, del 18 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP C 2606/2020 - Sentencia: 439/2020 Recurso: 313/2020), o finalmente, la SAP de Madrid, sección 8, del 18 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP M 14027/2020 Sentencia: 369/2020 Recurso: 636/2020, que indica:

'Debe existir, además, a tal efecto una concordancia entre lo requerido extrajudicialmente y el objeto del proceso entablado, esto es para entender que se ha actuado de mala fe, el contenido del requerimiento judicial debe coincidir con el extrajudicial'.

Sentados los parámetros que anteceden y en el análisis del caso concreto, no discutido por las partes un allanamiento total a la pretensión deducida con carácter principal que es la nulidad por usura del contrato celebrado por las partes con los efectos inherentes, sin que proceda verificar en fase declarativa pronunciamiento de restitución de una cantidad concreta a cargo de ninguna de las partes, el motivo principal de recurso de la parte demandante y apelante es que medió un requerimiento extrajudicial previo a la demanda que no fue atendido, lo que determina mala fe de la parte demandada e imposición de costas, de acuerdo con el artículo 395.1, párrafo segundo, de la LEC.

El examen de las actuaciones permite comprobar que, como consta a los folios 22 y 23 de los autos, se dirigió un requerimiento a la entidad financiera WIZINK BANK, S.A, para que, además de facilitar documentación del contrato, se acogiese la nulidad de los intereses de demora y de descubierto y de la cláusula de anatocismo, se anulase el tipo de interés impuesto por la entidad por su carácter usurario/abusivo, se declararse la nulidad de las comisiones por descubierto o impago y de las comisiones por renovación y se procediese a reintegrar las cantidades cobradas de más por aplicación de las cláusulas mencionadas. Este requerimiento consta remitido el 8 de mayo de 2020 y la parte demandada reconoce expresamente su existencia y no lo niega recibido.

Consideró la parte demandada que, pese a tal requerimiento, no debía reputarse concurrente mala fe, pues si bien la demandante realizó reclamación extrajudicial, la demanda fue presentada antes de que finalizase el plazo de dos meses que estableció el artículo 10.3 la Orden ECO/734/2004. Admitiendo que la reclamación llegó por la carta certificada el 8 de mayo de 2020, la parte actora presentó la demanda un mes después de presentada la reclamación imposibilitando que la parte demandada estudiara la misma y llegara a estimarla extrajudicialmente, respondiendo la actuación a una estrategia procesal de la parte actora persiguiendo la condena en costas aunque hubiese allanamiento. Conforme a la citada Orden ECO/734/2004 la parte demandada tenía un plazo de dos meses para contestar este requerimiento, plazo que no respetó la parte actora al interponer la demanda.

Pues bien, debe reseñarse que, para comenzar, no se considera que deba aplicarse la Orden ECO/734/2004 que invoca la parte apelada en el sentido de que no puede hablarse de mala fe en la medida en que se presentó la demanda antes de que transcurrieran dos meses desde el requerimiento. En este sentido reproducimos la exhaustiva argumentación de la SAP de Lugo, sección 1 del 16 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP LU 117/2022 - ECLI:ES:APLU:2022:117 ) Sentencia: 114/2022 Recurso: 260/2021, que expone la doctrina emanada por varias Audiencias Provinciales en casos muy semejantes, en que no se reputa aplicable a efectos de la aplicación del artículo 395.1 de la LEC la citada Orden Ministerial:

'Además, en relación con la indicada Orden, compartimos los argumentos de, entre otras, las siguientes sentencias:

La SAP Asturias nº 427, de 17 de noviembre de 2021 , que señala, refiriéndose a la Orden ECO/734/2004, de 11 de Marzo, sobre Departamentos y Servicios de Atención al Cliente, que 'hay que precisar que la citada Orden no es de aplicación en estos casos pues se refiere a otros ámbitos de actuación, de índole administrativa, y, evidentemente, carece de eficacia modificativa de las normas procesales establecidas en la LEC (cfr. sentencias de esta Sala de 23 de Enero de 2019 y 7 de Mayo de 2021 )'.

Y la SAP de Asturias nº 422, de 10 de noviembre de 2021 , que en relación al plazo que establece la Orden ECO 734/2004, señala que 'en sentencias anteriores de esta Sala, como las de 7-5-2021 , 23-1-2019 y 26-5-2017 ya pusimos de manifiesto que el objeto y ámbito de aplicación de esa disposición administrativa se circunscriben ( artículos 1 y 2) a las reclamaciones y quejas presentadas por los interesados a los departamentos de atención al cliente o al defensor del cliente de entidades de crédito, las cuales presentan una naturaleza muy diversa al requerimiento previo previsto en la Ley procesal a fin de evitar la prosecución de un litigio'.

Por su parte la SAP de León nº 910, de 2 de diciembre de 2021 , señala 'que lo dispuesto en la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, es solo una regulación de normativa interna referida a cómo han de operar los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras; se trata de normas internas que regulan la obligación de dichos departamentos pero no se regulan las relaciones entre el cliente bancario y la entidad financiera, sino cómo han de actuar los servicios indicados'.

Y la SAP de Pontevedra nº 637, de 3 noviembre de 2021 , indica lo siguiente: 'La Orden ECO 734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente de las entidades financieras tiene por objeto regular los requisitos y procedimientos que deben cumplir los departamentos y servicios de atención al cliente así como el defensor del cliente de las entidades relacionadas en el artículo 2 de esta norma, entre ellas, las entidades de crédito, y los establecimientos financieros de crédito. Y se instaura un procedimiento para resolver quejas y reclamaciones que presenten los clientes art. 10 y ss). Pero esta normativa no impone obligación alguna a estos en relación a la instauración de reclamaciones extrajudiciales y menos respecto de procesos judiciales, en relación a los que debemos estar a las leyes de procedimiento'. Y por su parte la SAP de Pontevedra nº 687, de 18 de noviembre de 2021 , señala que la alegación de que existe un plazo de dos meses para atender la reclamación que establece la Orden ECO 734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, no resulta atendible, en primer lugar, 'porque resulta difícil integrar la ley procesal con una norma administrativa elaborada con finalidades muy diferentes'.

Y la SAP de Cantabria nº 390, de 4 de octubre de 2021 , que señala en relación con la citada Orden ECO lo siguiente: 'Sin embargo, la norma no introduce una exigencia, requisito o presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de una acción judicial, ni menos de admisión de las demandas presentadas, pues solo podrán considerarse como tal los supuestos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 403. 1 LEC ), como tampoco la presentación previa de una reclamación extrajudicial es por ahora condición para la admisión de la demanda como la presentada ( art. 403. 2 LEC ). En consecuencia, que el art. 10.3 de la anterior norma disponga que 'los departamentos o servicios de atención al cliente y, en su caso, los defensores del cliente, dispondrán de un plazo de dos meses, a contar desde la presentación ante ellos de la queja o reclamación, para dictar un pronunciamiento (..)', no supone la incorporación de una imposición obligada a su respeto para quien, como la actora, presenta una acción judicial, por lo que mal puede ser aceptada con efecto enervante de la admisión a trámite o de la producción de todos sus efectos legales'.

Y la SAP de Girona nº 664, de 17 de noviembre de 2021 , que indica, en relación con la Orden ECO/734/04, que dicha norma no resulta operativa en la vía civil que nos encontramos, señalando también dicha sentencia que 'Su objeto y ámbito de aplicación (arts. 1 y 2) se circunscriben a las reclamaciones y quejas presentadas por los clientes a los departamentos de atención al cliente o al defensor del cliente de entidades de crédito, empresas de servicios de inversión u otras de diversa índole y, nunca, dicha normativa puede suponer un obstáculo para el acceso a la jurisdicción'.

Por otra parte, cabe considerar que en el plazo de un mes y un día que medió entre el requerimiento y la interposición de la demanda el 9 de junio de 2020, la parte demandada tuvo tiempo más que suficiente para contestar extrajudicialmente al requerimiento que se le dirigió, máxime teniendo en cuenta que cuando se realizó y se reconoce recibido el requerimiento ya había recaído sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 4 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600 ), Sentencia: 149/2020, Recurso: 4813/2019, que reputaba nulo por usurario un contrato de tarjeta de crédito tipo revolving en que constaba precisamente como parte acreedora WIZINK BANK, S.A, en que el TAE establecido en el contrato era exactamente el mismo que en el caso de autos del 26,82 %. Esta circunstancia se destaca, como argumento para descartar la buena fe de la entidad demandada en el allanamiento procesal, en la SAP de Baleares, sección 3, del 25 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP BI 296/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:296 ) Sentencia: 65/2022 Recurso: 221/2021. Pocas dudas suscitaba y escaso tiempo requería el aceptar la nulidad por usura y acatar sus consecuencias. Pero es que, además, no puede alegar la parte demandada buena fe, pues no solo dejó transcurrir un tiempo prudencial que medió entre el requerimiento y la interposición de la demanda, sino que no manifestó intención alguna de contestar al requerimiento en todo el tiempo que transcurrió hasta su emplazamiento el 27 de julio de 2020, más de dos meses después del requerimiento, manifestando allanamiento en un escrito presentado el 3 de septiembre de 2020. Es decir, que no puede mantener la parte demandada que tenía intención de contestar al requerimiento extrajudicial para evitar el litigio, cuando habían transcurrido más de dos meses y medio desde la remisión de la comunicación que se reconoce recibida, período temporal en que la demandada mantuvo una actitud silente.

Por tanto, debe considerarse que deben imponerse las costas a la parte demandada, con revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide: Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesus Miguel, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de El Vendrell, en juicio ordinario 259/2020, verificamos los siguientes pronunciamientos:

1) REVOCAMOS el pronunciamiento relativo a las costas contenido en el apartado SEGUNDO del fallo de la sentencia y se imponen a la parte demandada WIZINK BANK, S.A, las costas causadas en la primera instancia.

2) No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas de la alzada.

3) Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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