Sentencia Civil Nº 328/2002, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 508/2001 de 03 de Junio de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA N° 328

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

Sección 4ª

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN N° 508/2001

JUICIO N° 181/2000

En la Ciudad de Málaga a tres de junio de dos mil dos.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso VENTURA DEL MAR S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. OLMEDO JIMENEZ, LUIS JAVIER. Es parte recurrida PHARUS LIMITED que está defendido por el Letrado D. NIEVES CARRASCOSA, MIGUEL ÁNGEL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera. Instancia dictó sentencia el día 6-2-01, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Pharus Limited frente a Ventura del Mar S.A., debo condenar y condeno a la demandada, a abonar a la actora la cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, imponiendo a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y Fallo ha tenido lugar el día 22-4-02 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte apelante interesa la revocación de la sentencia recaída en la instancia y el dictado de otra en la que se desestime la demanda con imposición de costas a la actora. Se reproducen en esta alzada los argumentos esgrimidos en la instancia, en síntesis, no aplicación de la Ley 26/84 de Defensa de Consumidores y Usuarios al no ser esta ley protectora de una persona jurídica como la demandante, domiciliada en Dublín y que no es consumidor final; que los testigos propuestos por la parte recurrente manifestaron que la actora fue informada con anterioridad a la firma del documento de reserva, de la existencia de diversos tipos de apartamentos y la actora eligió libremente el nº 1606, así como que se le entregó con anterioridad a la reserva los planos de distribución del apartamento y se difiere del razonamiento de la sentencia recurrida que establece que debe entenderse del tenor literal del documento que en los quince días que disponía para finalizar el contrato podría desistir sin que se le impusiese cláusula de penalización alguna. En definitiva, en virtud de la cláusula penal establecida en el documento de reserva y pactada voluntariamente entre las partes, Pharus Ltd perdió la totalidad de la cantidad de dos millones de pesetas depositada como reserva por el indicado apartamento del conjunto Ventura del Mar, y ello por haber renunciado voluntariamente a formalizar su compraventa en el plazo de quince días, plazo que fue respetado por Ventura del Mar S.A. .

SEGUNDO.- Como antecedentes fácticos a efectos de resolución del recurso que nos ocupa, debe establecerse, que con fecha 5 de enero de 2000, Don Jose Ignacio , como DIRECCION000 de Ventura del Mar S.A., declara haber recibido de la sociedad denominada Pharus Limited, la cantidad de 2.000.000 de ptas., en concepto de reserva de una vivienda de aproximadamente 284,95 metros cuadrados distribuidos en tres dormitorios, tres baños, salón, comedor, cocina, terrazas y zonas comunes que será construida por Ventura del Mar y que con el n° 1606, el trastero anexo n° 1606 y las plazas de garajes n° 1606 A y 1606 B formará parte de la 2° y 3° planta del Bloque 16 del Conjunto Ventura del Mar; el precio se fija en la cantidad de 135.000.000 de ptas más IVA al tipo del 7%, estableciendo la forma de pago, 25 % antes del día 20/01/2000, en cuyo momento se formalizará el contrato privado de compraventa, 25% mediante un abono a efectuar el día 3 de marzo de 2000 y el 50% restante la terminación de las obras de construcción, y que una vez formalizado el contrato privado de compraventa - según normas generales de la vendedora y que el comprador manifiesta conocer - la cantidad ahora entregada como reserva se computará como parte del precio, deduciéndose de la primera entrega, y que en el supuesto de no formalizarse por el comprador el contrato privado de compraventa en el plazo de quince días señalado, se establece como cláusula penal que aquel perderá la totalidad entregada como reserva, y ello sin recurso tú deducción de clase alguna, teniendo Ventura del Mar S.A. la plena y libre disposición de la vivienda objeto del presente documento. Con fecha 12 de enero de 2000, el Sr. Jose Daniel , como mandatario verbal de la sociedad compradora Pharus Limited, de nacionalidad irlandesa, con domicilio en España, Paseo de la Farola, n° 8 de Málaga, comparece ante la Notario Doña Amelia Bergillos Moreton con residencia en Marbella, y otorga acta de requerimiento a la vendedora comunicando que no está interesada en la venta, dado que al realizar la reserva, sólo se le entregaron por toda información unos dibujos del conjunto inmobiliario habiendo comprobado con posterioridad que tales dibujos no se corresponden con el proyecto que realmente está siendo ejecutado, lo que reitera y al mismo tiempo le requiere para que proceda de inmediato a devolver a la requirente los dos millones de pesetas que han sido depositadas por la misma. Este requerimiento fue contestado el día diecisiete siguiente, por Don Constantino y Don Jose Ignacio , DIRECCION001 de la mercantil Ventura del Mar S.A., indicando que se puso a disposición de la requirente toda la documentación relativa a la vivienda y resto del Proyecto conforme a lo establecido en el artículo 515/1989 de 21 de abril, siendo falsa la aseveración de contrario sobre la documentación entregada, que la construcción del conjunto está ejecución y se corresponde con el Proyecto para el que se le concedió licencia municipal, e indicando la improcedencia de la devolución, a tenor de lo pactado e indicando, por último, que se respetará el plazo de reserva y caso no cumplirse lo estipulado, la actora perderá como cláusula penal lo entregado y Ventura del Mar tendrá plena y libre disposición del inmueble objeto de la misma.

TERCERO.- En segundo lugar, debe establecerse, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que arranca en las clásicas de 24-11-26 y 11-10-27, el concepto de arras no es en derecho moderno, simple y uniforme, ya que se admite la existencia de varias clases las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el articulo 1454, concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las artes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artículo 343 del Código de Comercio, junto a los cuales pueden ponerse además las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del artículo 1385 del Código Civil de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 de nuestro primer Código sustantivo; y, que las arras o señal, como medio de garantía del contrato de compraventa tiene un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezca, debiendo resultar la voluntad indubitada de las partes de desligarse de la convención por éste medio resolutorio, ya que de otro modo, cualquier entrega habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-09-1999, establece que las ,arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contraidas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta (Sentencia de 25 Marzo 1995); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 del Código Civil, autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificación correspondiente a las cantidad que el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales que disciplinan la interpretación de los contratos, en la procura de determinar cual fue la voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten, lo que impone el estudio hermenéutico de la referida cláusula .. a fin de dar respuesta casacional al motivo segundo. La literalidad de dicho pacto se impone, ya que resulta claramente expresada en el mismo la voluntad contractual conjunta de poder dejar sin eficacia el acuerdo de venta por cualquiera de las dos partes. El alcance significativo de las expresiones "entrega a cuenta" (cláusula .. ) y por dos veces "señal" en la controvertida cláusula séptima, no indican por sí, ni es suficiente, como pretenden los recurrentes, para atribuir consideración de arras confirmatorias a la cantidad de.. que Don .. entregó al tiempo de celebrarse el pacto, es decir que lo fuera a cuenta del precio convenido, no obstante la equivalencia con que el art. 1454 emplea los términos arras y señal. Si bien la doctrina de esta Sala viene declarando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese siempre y necesariamente la facultad de separarse del contrato, por lo que puede ser estimada, en los casos en los que así actúe y proceda, como anticipo y parte del precio (Ss de 24-12-1992, 11-4-1994, 15-3-1995 y 28-3-1996); sin embargo sí tiene proyección de conformar efectivas arras penitenciales, dado que el art. 1454 no tiene carácter imperativo, siempre y cuando la voluntad negocial de las partes establezca de forma precisa y rotundamente expresada la condición de arras de tal clase y de forma que los anticipos entregados tengan esa finalidad, que debe resultar bien constatada en el documento que refleja el contrato (Ss de 16-3-1992, 31-7-1992, 28-9-1992, 28-3-1993, 11-12-1993, 4-3-1996, 28-3-1996 y 18-10-1996), lo que sucede en este caso, al haber quedado evidenciado que entre los litigantes medio efectivo pacto arral con función penitencial y por ello cualquiera de las partes podía separarse del negocio (Ss de 15-3-1994 y 17- 10-1996), tratándose de resolución pactada, que configura la relación como compromiso de venta, pues la cláusula de referencia, supedita su eficacia y validez, por quedar sometida a la facultad de resolver que los contratantes mútuamente se otorgaron y sin condiciones, y actuaba tanto para el vendedor, - que es quien resuelve en este caso -, como para el comprador. Dicha cláusula obliga, por ser pacto licito dotado de bilateralidad que mantiene paritarias las posiciones de los contratantes y no representa situación de desequilibrio contractual, con favorecimiento de una en perjuicio de la otra." En la Sentencia de 23-11-94 se establece que ,la expresión en los recibos .. de que la entrega se hacía "en concepto de reserva... " en modo alguno merece la conceptuación de la entrega de la suma referida como arras penitenciales, según sostiene la recurrente, pues es constante doctrina jurisprudencial - así, SS 12 diciembre 1991, 11 diciembre 1993 y 15 marzo 1994- que el contenido del art. 1454 CC no tiene carácter imperativo". Por fin, señalar, que la Sentencia de 14 de mayo de 1929 establece que el derecho que concede al perjudicado el artículo 1214 del Código Civil es aplicable aún en el caso de que en la compraventa hayan mediado arras, cuando ninguno de los contratantes por su voluntad se ha acogido al artículo 1454 del Código civil.

CUARTO.- De los antecedentes fácticos que preceden y doctrina jurisprudencial que se cita, debe concluirse, que al existir consentimiento en el objeto, apartamento, trastero y aparcamientos señalado, en el precio y forma de pago, nos encontramos ante un contrato preliminar de compraventa formalizado entre las partes, si bien la mercantil compradora podía desistir del contrato en el plazo de quince días. De cumplir ésta los términos estipulados, la cantidad entregada de 2.000.000. de ptas. tendría la consideración de entrega a cuenta, pero en el supuesto de no formalizarse el documento privado de compraventa, se estipula, como cláusula penal, que la compradora perderá la totalidad entregada como reserva, y ello sin recurso ni deducción de clase alguna, teniendo Ventura del Mar S.A. la plena y libre disposición de la vivienda objeto del presente documento. Por otro lado y como quiera que las partes contratantes, aun por distintos motivos, han desistido de la compra y venta acordada, la única cuestión que queda por dilucidar por esta Sala es la calificación jurídica que merece la cláusula penal pactada para el supuesto de no formalización del contrato.

En este aspecto, debe indicarse, que la parte actora no interesa la resolución del contrato al amparo del artículo 1214 del Código Civil, sino únicamente la devolución de la cantidad entregada, imputando incumplimiento en la demandada al no suministrar toda la información requerida y el carácter abusivo de la cláusula, al no contemplar la indemnización de una cantidad equivalente si renuncia el profesional, y, por ende nula. La sentencia recaída en la instancia, pese a desestimar esta argumentación, entiende que en el período de reserva podía la parte compradora separarse del contrato sin pérdida de la cantidad entregada y estima la demanda. La parte demandada, alega el carácter de cláusula penal de la estipulación analizada, su cumplimiento a lo pactado y la no aplicación de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Pues bien, al respecto, debe concluirse que la compradora, la mercantil Pharus Limited, es una sociedad irlandesa, y de las estipulaciones que aparecen en autos, no puede concluirse que adquiriera como consumidor último - no se ha intentado siquiera acreditar - por lo que no puede predicarse su carácter de consumidor conforme establece el artículo 1.2 de la Ley 29/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por otro lado, al no establecerse una correlativa indemnización para el supuesto de incumplimiento de la vendedora, tampoco se pude concluir que la cantidad entregada lo sea en concepto de arras penitenciales o de desistimiento, sino en concepto de arra penal, esto es, como una garantía del cumplimiento del contrato. Por otro lado, de la testifical practicada en la instancia, concretamente de la contestación a la repregunta tercera efectuada a los testigos Sres. Armando (folio 97) y Lorenzo (folio 102) se concluye que la mercantil actora realizó la reserva en base a los folletos publicitarios de promoción (documento n° 1 acompañado a la demanda) y que posteriormente se le facilitó la documentación del apartamento concertado conforme a proyecto, existiendo diferencias, sustancialmente la inexistencia de piscina privada, y ante este incumplimiento de la vendedora en la veracidad de la información facilitada en el momento de la entrega de la cantidad por la compradora, debe traerse a colación la doctrina del T.S. que predica ( STS de 8 de febrero de 1993), que , de acuerdo con la S 23 octubre 1990 es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que el precepto contenido en el art. 1154 CC constituye un mandato para el Juez en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada por los contratantes cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Ello lleva indefectiblemente y en virtud de esa obligación impuesta al Juzgador por el art. 1154 CC a la modificación de la pena según criterios de equidad y apreciando discrecionalmente las circunstancias concurrentes, no siendo revisable en casación el ejercicio de la facultad moderadora o la apreciación de la cuantía en que deba moderarse ,,y, en base al incumplimiento referido, tiempo transcurrido desde el contrato hasta la decisión de desistir del mismo por la mercantil actora, y plazo de la reserva, esta Sala estima que procede moderar la cláusula penal concertada entre las partes al amparo del artículo 1154 del Código Civil y establecer que la cantidad de 500.000 ptas es la adecuada como garantía del contrato, y la que debe afrontar como pérdida la parte compradora.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y estimar parcialmente la demanda interpuesta condenando a la mercantil demandada al pago a la actora de la cantidad de 1.500.000 ptas e interés legal desde la fecha de la interpelación judicial e intereses por mora procesal desde la fecha de esta resolución (artículo 576.2 vigente LEC).

QUINTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 ) y al estimarse parcialmente la demanda formulada en la instancia tampoco procede hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia (394.2 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Ventura del Mar S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, en los autos de juicio de menor cuantía a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada en la instancia, condenando a Ventura del Mar S.A. a que abone a la actora Pharus Limited la cantidad de 1.500.000 ptas., interés legal desde la fecha de interposición de la demanda e intereses por mora procesal desde la fecha de esta resolución. Todo ello, sin hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia ni de las correspondientes a esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.