Sentencia Civil Nº 328/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 1130/2005 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 328/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a 5 de octubre de 2007.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de cognición número 440/97 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Paulino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño López y dirigida por el Letrado Sr. Hodar Díaz, y como apelada la demandante Dª María Rosa , representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y defendido por el Letrado Sr. Germán Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 440/97, dictó Sentencia con fecha 24 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en esencia la demanda interpuesta por el procurador Don Javier Maseres Sánchez en nombre y representación de Doña María Rosa contra Don Paulino, representado por el Procurador Don Antonio Martinez Gilabert y contra Almudena, debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados sobre la finca de la actora condenando a los demandados a abonar las costas procesales de éste procedimiento y a suprimir las vistas sobre dicha finca en los siguientes terminos:

procediendo a retirar la escalera de acceso al porche o terraza situada en la parte superior de su vivienda de manera que diste , cuando menos, dos metros de linde de separación entre predios.

Retirando la construcción consistente en terraza o porche de manera que diste, cuando menos, dos metros de linde de separación entre predios o en su caso , conservando dicha construcción pero procediento a cerrar la terraza o porche por el linde contiguo a la parcela de los actores levantando pared o muro opaco de una altura no inferior a dos metros y medio, sin perjuicio de las limitaciones de tipo administrativo a que hubiera lugar."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1130/05 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de octubre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso la parte apelante reitera la excepción de inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía , por entender que ejercitándose tres pretensiones en la demanda (acción negatoria de servidumbre, derribo de las obras ejecutadas e indemnización de daños y perjuicios) , aplicando las normas del artículo 489.14 o 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la cuantía del litigio excede del límite cuantitativo del juicio de cognición, siendo el cauce adecuado el juicio de menor cuantía.

El motivo debe ser rechazado por diversas razones, en primer término porque aunque la cuantía acreditada excediera del ámbito del procedimiento de cognición, este tribunal no puede decretar la nulidad del procedimiento al no haberlo solicitado la parte apelante expresamente en el suplico de su escrito interponiendo recurso de apelación. El artículo 240. 2, párrafo segundo de la LOPJ impide a los tribunales decretar de oficio la nulidad de actuaciones, al decir que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal , con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

En segundo lugar, porque la parte que apelante era quien tenía la carga de la prueba sobre este extremo, no habiendo aportado valoración alguna sobre la acción negatoria de servidumbre o el importe de las obras a derrumbar. Finalmente , la acción de indemnización de daños y perjuicios fue desestimada por el tribunal al no acreditar dichos daños ni siquiera cuantificar su importe.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso debe correr igual suerte desestimatoria por idéntica razón ya expresada. Aunque hubieran existido irregularidades procesales en el emplazamiento, al no solicitar expresamente la nulidad de actuaciones el Tribunal no pude decretarla de oficio conforme al artículo 240.2 de la LOPJ . No obstante ello, señalar que carecen de fundamento las alegaciones sobre defectos de emplazamiento de la esposa del demandado, quien pese a convivir con él no compareció en el procedimiento desde que se le emplazó por edictos por segunda vez el día 4 de enero. Con independencia de los errores involuntarios cometidos por el Juzgado en la fecha de la providencia, lo cierto y verdad es que fue notificada el día 17 y no fue recurrida, deviniendo firme.

Idéntico argumento cabe aplicar a las alegaciones sobre la indebida acumulación de demandas, que fue correctamente resuelta en la instancia al estar amparada la parte actora por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil para utilizar dicho mecanismo procesal en defensa de sus pretensiones.

TERCERO.- Respecto al fondo del asunto referido a la inexistencia de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la parte actora , reitera el recurrente los mismos argumentos que fueron acertadamente rechazados por la Sentencia de primer grado, por lo que este Tribunal con el fin de evitar reiteraciones innecesarias se remite a los acertados fundamentos de la resolución recurrida. La S.T.S. de 5 de Octubre de1998 dice que " si la Resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal , la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992 [R.J. 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)".En idéntico sentido la ST.S. de 22 de mayo de 2000, que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada , sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 ).". En definitiva, la parte demandada no ha acreditado la existencia de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la actora, así como tampoco ha justificado que la demandante haya realizado obras apropiándose de terreno alguno. La cabida o superficie de las fincas indicada en los títulos de propiedad no es determinante, ya que aun teniendo en cuenta las obras realizadas por la demandante, la cabida del inmueble de la parte demandada sigue sin alcanzar la superficie expresada en el título.

CUARTO.- Mejor suerte debe correr el último motivo de impugnación referido a la imposición de las costas procesales por haber estimado la demanda en lo sustancial. Como ya ha resulto esta sección en Sentencia de 31 de mayo de 2005, entre otras, no puede hablarse de estimación completa de la pretensión actora, ni tampoco de estimación sustancial de la misma como aduce la sentencia, por cuanto que , existe una evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta última cuestión rechazando su procedencia, y así la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2.001 establece que, "hablar de estimación substancial es un error ya que el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (hoy artículo 394.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) no contempla la estimación o desestimación "en lo substancial" sino que proclama el principio del vencimiento, que debe ser absoluto y , en su defecto, el de la temeridad que debe ser declarada expresamente". Nuestro Alto Tribunal en Sentencias , entre otras muchas , de fecha 20-9-00 y 7-5-01, tiene sentado que a la vista de los dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (hoy artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ), es claro que, en materia de costas rige el principio de vencimiento absoluto , con dos excepciones: pese al mismo se puede no imponerlas razonándolo debidamente, o pese al no vencimiento absoluto, se pueden imponer si se ha litigado con temeridad. En el presente caso, la estimación no es completa y ni se menciona siquiera por la juez a quo la posible concurrencia de temeridad en la demandada, razón por la cual procede estimar el motivo de recurso. El recurso debe ser estimado en parte.

QUINTO.- Al acogerse en parte el recurso, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada por disposición del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela de fecha 24 de mayo de 2004, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, todo ello sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.