Sentencia Civil Nº 328/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 232/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00328/2008

SENTENCIA Nº 328

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 232 de 2.008 dimanante de Juicio de Divorcio nº 60/07 , sobre divorcio contencioso, del

Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2.008, siendo parte, como demandante-apelante 2º, DOÑA Carolina , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Victoria Llorente Celorrio y defendida por el Letrado D. Marco Mier Payno; y como demandado- apelante 1º, DON Jose Enrique , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner , y defendido por el Letrado D. Carlos J. Calvo Carranza; habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Carolina , representada por el Procurador Sra. Llorente Celorrio y defendida por el Letrado Sr. Mier Payno, contra su esposo D. Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Sr. Calvo Carranza, debo decretar y decreto el divorcio de los consortes que contrajeron matrimonio el dia 12 de julio de 1981 , manteniendo en sus pronunciamientos el Auto de Medidas Provisionales de fecha 8 de enero de 2008 , con la salvedad que se expresa a continuación: "Se establece la obligación de abonar pensión compensatoria a cargo del demandado a favor de Dña. Carolina , debiendo aquél satisfacer mensualmente el importe de 200 euros, en la cuenta bancaria que la actora designe, debiendo actualizarse su cuantia, conforme con las variaciones que experimente el IPC u otro indice oficialmente aprobado". Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Enrique asi como por la de Dª Carolina se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Octubre de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación de ciertos pronunciamientos realizados en la sentencia dictada en fecha 10-4-2008 por el Juzgado de Instrucción nº 4 y de Violencia sobre la Mujer de Burgos sobre disolución del matrimonio por causa de divorcio.

RECURSO de Jose Enrique

Ciñe su recurso:

- A la cuantía de 500 €/mes establecida como pensión alimenticia del hijo menor, pretendiendo que se establezca en la de 200 €/mes.

- A la medida de pensión compensatoria aprobada en cuantía de 200€/mes a favor de Carolina , interesando con carácter principal su desestimación y con carácter subsidiario el establecimiento de límite temporal no superior a 3 años.

Respecto de los alimentos del hijo menor, entiende, en síntesis, que la cantidad concedida es excesiva y desproporcionada, que sus ingresos son de 2.500 €/mes y son muchos los gastos que debe satisfacer debiéndose sumar a los apreciados el aumento de la cuota de préstamo hipotecario (159,91) y 74,63 € de Iberdrola, por lo que aquellos superan los 1500 €/mes, situándolos en 1725,35 €, más las cantidades por pensión alimenticia y compensatoria aprobadas; y que las necesidades del hijo de 14 años, son las normales de un chico de su edad, estudiando en un centro público, estando federado en atletismo, sin que conste ninguna otra actividad.

Respecto de la pensión compensatoria indica que conforme consta en el estudio sico-social pericial realizado, Carolina tiene 51 años, tiene titulación de graduado escolar, auxiliar administrativo, desempeñando actividad laboral de contabilidad en la empresa familiar, ha realizado trabajos desde su domicilio para una empresa textil y tras la separación ejerce actividad laboral como auxiliar de ayuda a domicilio todos los días de la semana de 9 a 14,30 h, más 2 horas por las tardes.

Entiende por ello que nunca ha estado desligada del mundo laboral, que posee capacidad y actitudes para integrarse plenamente en el mercado laboral y que tiene ingresos propios. Subsidiariamente considera la temporalidad de la pensión.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso y respecto de la cuantificación de la pensión de alimentos del hijo menor, conforme al artículo 146 del CC , debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

En el presente caso testamos en presencia de un hijo de 14 años de edad cuyos gastos no se ha acreditado sean especialmente gravosos.

Por otra parte y respecto de los ingresos de las partes se estima acertada la valoración de ingresos realizada respecto del esposo aunque de forma aproximada, justificándose asimismo la existencia de múltiples gastos y respecto de Dª Carolina aunque ella refirió cobrar 200 €/mes, lo cierto es que realiza una actividad laboral como auxiliar de ayuda a domicilio todos los días de la semana de 9 a 14,30 h, más 2 horas por las tardes con continuidad.

En atención a las circunstancias concurrentes, se considera más proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, la cantidad de 350 €/mes que la que fue fijada en la instancia

TERCERO.-Respecto de la pensión compensatoria señalar, que viene regulada por el art. 97 del CC que en su redacción dada por Ley 15/2005 de 8 de Julio, dispone que:" 20

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El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

En el presente caso resulta acreditado el desequilibrio económico de ambas partes, en un matrimonio de 27 años de duración, teniendo durante aquel prácticamente solo el esposo ingresos económicos, al haberse dedicado la esposa al cuidado de la familia.

Actualmente la esposa tiene 51 años, con estudios de graduado escolar y de auxiliar administrativo, desarrolla actividad laboral, parece que con cierta continuidad, pero sus ingresos económicos aunque no acreditados específicamente, han de ser sustancialmente inferiores a los de su marido. En esas circunstancias se considera que con el divorcio si se produce para la actora un desequilibrio que justifica el establecimiento de pensión compensatoria, considerándose ajustada la cantidad fijada en la sentencia de instancia.

Ahora bien debe recordarse como hizo la A. Provincial de Madrid Sec. 24ª, en sentencia de 12 de julio de 2001 , que el derecho que sanciona el artículo 97 del Código Civil ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. no puede concebirse con carácter general, como absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente a especie de gravamen vitalicio sobre la economía del obligado al pago, pues su legitima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro consorte, sino en condiciones de poder alcanzar en un plazo mas o menos amplio aquella autonomía pecuniaria por actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio.

Valorando las circunstancias establecidas en el citado artículo 97 CC en especial la duración del matrimonio y la dedicación de la madre a la familia, pero también la realización actual por aquella de actividad laboral durante 7 horas al día y el reconocimiento en el informe sico-social de sus aptitudes para insertarse en el mercado laboral y obtener ingresos económicos regulares, consideramos que aquella ha de tener una duración de 6 años, estimando en este aspecto el recurso formulado.

CUARTO.-RECURSO de Carolina

Ciñe su recurso:

- A la cuantía de 200 €/mes establecida como pensión compensatoria, pretendiendo que se establezca en la de 600 €/mes.

- A la medida de Litisexpensas que fue interesada en su escrito de Demanda y que no ha sido objeto de resolución.

Respecto de la 1ª indica que únicamente ha conseguido trabajos eventuales, por horas y con ingresos ridículos que no le permiten no ya mantener el nivel de vida anterior sino ni siquiera sustentarse dignamente. Indica su dedicación a la familia como límite de su dedicación al mundo laboral, la pérdida de un posible derecho de pensión, la importante duración del matrimonio, la existencia de otros ingresos del marido como 8 millones de pesetas de incremento patrimonial recibido antes del proceso y la existencia de inflado de gastos del esposo (vive en alquiler cuando tiene otra vivienda).

A este respecto es preciso reiterar los argumentos expuestos precedentemente sobre ponderación por este Tribunal de las circunstancias concurrentes para fijar la pensión compensatoria. Se han acreditado de forma aproximada unos ingresos del esposo, se han justificado gastos y más allá de la posible variación de unos y otros en cierta cantidad, no se justifica la desproporción pretendida por a esposa de modo que atendiendo asimismo a las circunstancias concurrentes en la esposa de realización por su parte de trabajo, con horario casi completo y (en atención a ello) más que probable percepción por su parte de ingresos en mayor cuantía de la que reconoce se considera ajustada la cuantía y duración antes señalada.

QUINTO.-Respecto de la petición de litisexpensas indica la recurrente que la sentencia se ha olvidado de realizar pronunciamiento cuando fue solicitada en 1ª instancia y que el esposo ha actuado con libre elección de profesionales, lo que revela que su nivel de ingresos permite soportar los de la solicitante.

Esta Secc. de la AP de Burgos señaló en sentencia de 8-6-2004 que:" La finalidad de las llamadas litis expensas es evitar la indefensión que el proceso de separación o divorcio puede producir al cónyuge que carece de bienes propios para litigar y que tampoco puede conseguir el beneficio de justicia gratuita habida cuenta de la situación patrimonial de su consorte; apareciendo prevista como medida provisional o provisionalísima (artículos 103.3 y 104 del Código Civil ), dentro del concepto mas amplio de cargas del matrimonio, con regulación en el artículo 1318 Código Civil ; aunque también cabe la posibilidad de fijarlas en la sentencia, no como provisión anticipada para litigar, sino como reintegro de los gastos ocasionados. Para determinar la procedencia de dicha carga del matrimonio deben concurrir los siguientes requisitos, según lo dispuesto en el artículo 1318.3 CC :

1°) Que no medie mala fe o temeridad en el solicitante.

2°) Que éste carezca de bienes propios suficientes para atender tales gastos.

3°) Que la posición económica de su cónyuge impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita

En el presente caso consta como la recurrente solicitó designación provisional de Abogado y Procurador de oficio en tanto se tramitaba su solicitud de asistencia jurídica gratuita, profesionales con los que ha actuado, sin que se haya ni siquiera alegado por su parte que le haya sido denegado ese beneficio. Por todo ello y habiendo actuado la parte con asistencia jurídica gratuita, sin que la posición de su cónyuge le haya impedido ese beneficio, procede desestimar la petición realizada.

SEXTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso formulado por la representación legal de Jose Enrique y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas en su recurso.

Ante la desestimación del recurso formulado por la representación legal de Carolina y en aplicación del artículo 398.1 de la LEC se hace expresa imposición de costas a la citada apelante.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Enrique contra la sentencia dictada en fecha 10-4-2008 por el Juzgado de Instrucción nº 4 y de Violencia sobre la Mujer de Burgos , acordamos su revocación parcial en el sentido:

- de fijar en la cantidad de 350 €/mes la pensión alimenticia del hijo menor de las partes, pagadera en la forma, plazos y actualización inicialmente establecidos.

- de fijar el plazo de 6 años de duración a la pensión compensatoria aprobada a favor de Carolina en cuantía de 200€/mes a cargo de Jose Enrique , pagadera en la forma, plazos y actualización inicialmente establecidos,

subsistiendo los demás pronunciamientos realizados y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Carolina contra la indicada sentencia, mantenemos sus pronunciamientos, haciendo expresa imposición de las costas en este recurso a la citada apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.