Sentencia Civil Nº 328/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 262/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00328/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000262 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 328/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a quince de Septiembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0001140 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000262 /2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Nuria representada por la procuradora Dª. MARIA PEREZ OTERO, y como apelado D. Luis Angel representado por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D./ JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de Febrero de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas deducida por la procuradora Sra. PEREZ OTERO en nombre y representación de Dña. Nuria asistida de la Sra. CASTILLO GONZALEZ frente a O. Luis Angel representado por el procurador sr REGUEIRO MUÑOZ y asistido de la letrada Sra. DEL RIO DE LA TORRE con intervención del M°. Fiscal al concurrir en el matrimonio dos hijas menores de edad Sandra y Ana , asi como la demanda reconvencional deducida de contrario y en consecuencia procede ratificar y homologar las medidas establecidas por ambos progenitores de mutuo acuerdo descritas en Acta Notarial de fecha 20-1-2006 adjuntada a los autos , con las siguientes puntualizaciones y matizaciones:

1°- Atribución a D. Luis Angel de la titularidad de la guarda y custodia de ambas menores , siendo conjunta la titularidad de la patria potestad sobre las mismas.

2°- Reconocimiento a Dña. Nuria de un régimen de visitas y comunicación con las mencionadas hijas menores de edad comprensivo de:

-Fines de semana alternos desde las 18 h del viernes , con pernocta viernes , sábado y domingo en el domicilio de la actora ,quien deberá encargarse de llevar a la menores al centro escolar el lunes.

Comida, cena y pernocta los miércoles en el domicilio de la actora.

Distribución por mitad de los restantes periodos vacacionales en la forma pactada por los progenitores en fecha 20-1-2006.

3º-Fijación de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la actora a favor de ambas menores en 300 € (con abono anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el esposo y actualización anual a fecha 1 de enero conforme a la variación del IPC en la anualidad anterior ) cantidad a incrementar mensualmente con la mitad de los ingresos netos por alquiler del la vivienda sita en DIRECCION000 n° NUM000 de esta ciudad , una vez descontados los gastos de prima de seguro, Comunidad de Propietarios , o cualesquiera otros analogos o de sustitucion o reparacion de muebles o instalaciones de la vivienda arrendada que fueran afrontados por el arrendador y sean de manera previa acreditados documentalmente por el mismo

La actora deberá satisfacer asimismo la mitad de los gastos extraordinarios que sean previamente acreditados de manera documental por el demandado . En caso de discrepancia de los progenitores sobre la naturaleza y/o duración de estudios, actividades extraescolares asistencia médica (no urgente) y cuestiones análogas dispone la progenitora no guardadora cuyo previo consentimiento no sea recabado de otros cauces procesales para dirimir la eventual falta de previo acuerdo en cuanto a la realización de algunas de las actividades o por lo que respecta a la persona del profesional que debe tratar a sus hijas o inclusive a la cuantia de tales gastos , como controversia en el ejercicio de la patria potestad

No procede efectuar pronunciamiento condenatorio alguno en sede de costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Nuria se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO del mismo el pasado día 19 DE JUNIO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- Impugna la apelante un solo pronunciamiento de la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas dimanante del juicio de divorcio nº 51/2001 : el relativo a la satisfacción por la madre de la mitad de los gastos extraordinario que sean previamente acreditados de forma documental por el demandado.

Dice la apelante que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al pronunciarse sobre una cuestión que no fue objeto de debate vulnerando el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También que la sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 208.2, en relación con el 209.3 y el 218.2 , por carecer de motivación referida a ese pronunciamiento. Finalmente señala que se vulnera el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al decidir una cuestión sobre la que no se han aportado hechos, pruebas y pretensiones por las partes, modificando una sentencia firme anterior sin que se haya invocado sobre éste particular una alteración sustancial de las circunstancias.

SEGUNDO.- En las anteriores sentencias de separación y divorcio no se dictó ningún pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios. En el convenio regulador que suscribieron los litigantes el 20 de enero de 2006, para modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio sobre la custodia de las menores, tampoco se hizo mención a los gastos extraordinarios.

En los escritos de alegaciones presentados en el presente proceso de modificación de medidas -demanda, contestación y reconvención, contestación del Ministerio Fiscal- no se hizo ninguna alusión a los gastos extraordinarios y a la distribución de su importe entre los progenitores. Tampoco se trató esa cuestión en el acto del juicio, ni por las partes ni por el juez, que no sometió a la consideración de las partes la conveniencia y posibilidad de pronunciarse sobre esa cuestión. Ni siquiera se trata en la fundamentación jurídica de la sentencia. En la, por lo demás, extensa argumentación judicial no se dedica una sola palabra a dar razón de la necesidad de pronunciarse sobre los gastos extraordinarios o a justificar la decisión de que ambos progenitores contribuyan por mitad a su satisfacción. Esta ausencia de motivación sobre el pronunciamiento impugnado supone un serio defecto. Se conculca el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se concreta en el orden civil la exigencia constitucional del artículo 120 , directamente vinculada con el derecho a una tutela judicial efectiva. Pero además de éste defecto, del que se derivaría en su caso una nulidad que no ha sido expresamente postulada por la apelante (artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), se plantea en el recurso la vulneración de otros principios que justifica la pretensión de que el pronunciamiento controvertido sea revocado.

TERCERO.- Lo que la apelante sostiene es que no cabe resolver la sentencia de modificación de medidas algo que no ha sido debatido: una medida que no ha sido solicitada por ninguna de las partes, que no es modificación de otra previamente adoptada, y en relación con la cual no se han introducido los presupuestos fácticos necesarios para su adopción, ni se han practicado pruebas.

Los procesos matrimoniales, entre ellos el de modificación de medidas, presentan indudables particularidades derivadas del interés público que en ellos subyace. Las especialidades en relación con la disponibilidad sobre los hechos y su prueba, en lo que a las materias no disponibles se refiere, se contienen en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) No rige en estos procesos el principio de aportación de parte ni en cuanto a la alegación de los hechos, ni en cuanto a la prueba de los mismos; b) El tribunal puede tener en cuenta cualesquiera hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados; c) Se confiere al tribunal la potestad de declarar de oficio la práctica de cuantos medios de prueba estime pertinentes; d) No rige en estos procesos la regla que vincula al tribunal a los hechos admitidos por las partes; y e ) No rigen en estos procesos las reglas legales sobre valoración de la prueba.

Al margen de estas especialidades rigen en el orden procesal las reglas generales. Entre las que se encuentra la de que la decisión de los tribunales deberá acomodarse a las pretensiones de las partes, punto en el que el principio de justicia rogada no presenta especialidades expresas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La exigencia de un pronunciamiento de oficio por parte del órgano judicial que invoca la parte apelada, y al que se hace mención en algunas resoluciones judiciales cuando se trata de una medidas de protección de los hijos, puede tener amparo normativo en el artículo 93 del Código Civil, o en el 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la adopción de la medida sea absolutamente indispensable para garantizar esa protección, evitando un peligro inminente para los intereses de los menores que sólo pueda ser conjurado con el pronunciamiento judicial. Las normas procesales vinculadas con el principio de justicia rogada y con el de contradicción son garantías esenciales del acierto en la resolución. Su aplicación no puede ser soslayada cuando la especialidad procesal no está expresamente establecida.

En éste sentido se pronunció con anterioridad esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña en la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2008, en el recurso de apelación nº 593/2007 ). Dijimos en aquella ocasión lo siguiente: "La pretensión de incremento de la pensión alimenticia es improsperable por razones procesales. Ni en la demanda ni en las alegaciones iniciales de la vista la parte actora incluyó la modificación de las circunstancias económicas como hecho sustentador de su pretensión ni expresó que solicitaba una elevación de la pensión alimenticia. Es decir, el objeto del proceso se refería, exclusivamente, a la situación de custodia y visitas relativa a la hija común por lo que la pretensión de incremento deducida, que no está vinculada lógicamente a la decisión adoptada sobre el régimen de visitas, no puede ser examinada ni en la primera instancia (art. 412 LEC .) ni en la segunda -prohibición de introducción de pretensiones nuevas (art. 456.1 LEC .)-, no pudiendo eludirse esta norma por la concurrencia de un interés necesitado de protección que pudiera determinar que se introdujeran extemporáneamente esta clase de pretensiones, pues lo que el art. 752 LEC prevé es la flexibilización respecto de la aportación de hechos nuevos, de las bases fácticas de la pretensiones que se hayan deducido -que es exactamente lo ocurrido, pues la parte actora varió radicalmente sus peticiones a tenor de hechos nuevos-, y no propiamente respecto de estas pretensiones, al menos salvo supuestos en que sea evidente la existencia de un peligro para esos intereses de primordial protección. Los intereses de la menor ya están formalmente salvaguardados por sentencia firmes dictada en el juicio de separación y si se quiere su alteración deberá plantearse así como objeto de una solicitud de modificación de medidas para que pueda debatirse al respecto y pueda defenderse debidamente, aportando los argumentos y pruebas que le interesen, la parte frente a la cual se dirige la pretensión".

CUARTO.- La conjunción de lo expuesto en el fundamento precedente y lo actuado en el proceso conduce a la estimación del recurso. La cuestión de los gastos extraordinarios no fue objeto de debate. Ninguna parte formuló pretensión sobre esa cuestión. No cabe confundir las preguntas sobre las actividades extraescolares o sobre los viajes de los menores con el debate sobre la asunción o distribución del coste de los gastos extraordinarios. Los gastos de esas actividades ni siquiera tienen carácter extraordinario, condición que sólo corresponde a los gastos imprevisibles de especial entidad.

La protección de los menores tampoco exige un pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios. Buena prueba de ello es que ese pronunciamiento no se contenía en la sentencia de separación, ni en la de divorcio, ni en ninguno de los convenios reguladores suscritos por los litigantes. La obligación de cualquiera de los progenitores de asumir esos gastos cuando los menores se encuentren bajo su cuidado no puede ser discutida. La posterior distribución del importe de esos gastos entre los progenitores, directamente vinculada a su capacidad económica (artículo 146 del Código Civil ), es una cuestión que requiere para su solución de un debate procesal que no se ha producido. Por ello debe revocarse y dejarse sin efecto el pronunciamiento relativo a la satisfacción por la actora de la mitad de los gastos extraordinarios.

El otro pronunciamiento contenido en el mismo párrafo es retórico y supone una reproducción de la norma contenida en el artículo 156 del Código Civil para resolver los desacuerdos entre progenitores en el caso de ejercicio conjunto de la patria potestad. En la primera alegación del recurso de apelación la impugnación parece extenderse a ese pronunciamiento. Pero la ausencia de mención al mismo en el grueso de la argumentación y en la parte dispositiva del recurso llevan a la conclusión contraria. Con independencia de su ausencia de efectos, no cabe decidir en apelación sobre una cuestión que no se considera que haya sido objeto de pretensión impugnatoria.

QUINTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Nuria y se revoca parcialmente la sentencia de fecha 22 de febrero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 1149/2007, dejando sin efecto el pronunciamiento en el se establece que "la actora deberá asimismo satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que sean previamente acreditados de manera documental por el demandado", manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.