Sentencia Civil Nº 328/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 362/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00328/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7005751 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 362 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 810 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Cipriano

Procurador: ESTEBAN MANUEL GARCIA CASTELLANO

Contra: CONSTRUCCIONES MADELAVERA, S.L.

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado CONSTRUCCIONES MADELAVERA S.L., y de otra, como demandado-apelante D. Cipriano .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de los de Madrid, en fecha quince de enero de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES MADELAVERA S.L. contra D. Cipriano debo declarar y declaro que el demandado adeuda a la actora la suma de 37.207,93 euros condenando al demandado al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demandada hsta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas al demandado.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de abril de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Ovidio , demandado en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 9 de Madrid con fecha 15 de enero de 2.008, estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora y hoy apelada Construcciones Madelavera S.L.. denunciando como único motivo de apelación error en la valoración de las pruebas.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora exponía resumidamente, que con fecha 25 de junio de 2.004 la demandada acepto un presupuesto para la cimentación de la estructura y de la solera de la obra de construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 de manzanares el Real (Madrid) a precio unitario por m3 o m2 que el demandado iría abonando mediante cheque en los diez dias siguientes a cada certificación. Que posteriormente el 17 de septiembre de 2.004 acepto un nuevo presupuesto relativo a la grava tambien por precio unitario por m3y trabajo de grua por hora trabajo pagándose de la misma forma que el anterior. Que se iniciaron las obras en junio del 2.004 siendo aprobadas las certificaciones por la dirección facultativa, pero que el demandado se retrasaba en el pago y realizaba continuos cambios en dicha dirección, hasta que llegó un momento en que el demandado impidió el acceso a la obra. Que por ello remitió al demandado un burofax reclamándole el pago de la cantidad de 37.757,89 euros al que contesto el demandado alegando una serie de hechos y apreciaciones inciertas, al que por su parte contestó manifestando su disconformidad con tales apreciaciones, admitiendo únicamente un error en el importe adeudado que suponía una rebaja en la cantidad reclamada a 37.207,93 euros.

El demandado se opuso alegando que a pesar de reconocer el encargo, por disconformidad con la ejecución de la obra el Arquitecto Tecnico tuvo que abandonar y el arquitecto Superior ordenó la paralización el 13 de diciembre de 2.004 por mala ejecución del hormigonado del segundo forjado. Que fue por ello por lo que comenzaron los problemas con la actora la cual terminó por abandonar la obra sin terminarla. Que por ello fue necesario contratar a otra empresa para que terminara la obra. Que recibida la reclamación se encargó a la entidad Euroconsult un informe de inspección sobre la estructura del hormigón en el que se detectaban fisuras en diferentes partes de la estructura por inadecuado cuidado de puesta en obra que podría afectar a la durabilidad, aconsejando taparlas con un mortero de reparación del tipo "Sika Top 122". Que una vez abandonada la obra por la actora se pidió un nuevo informe a Euroconsult que reprodujo sus conclusiones, por lo que se remitió burofax a la actora con expresión de las deficiencias detectadas. Que como consecuencia sufrió un sobrecosto en la obra que no hubiera padecido de haberse ejecutado correctamente y que concretaba en las siguientes partidas: 1º) por aplicación del mortero de reparación 10.045,41 euros; 2ª) por reparación de tuberías de saneamiento 4.501,50 euros, 3ª) por reparación del vehiculo de un vecino colindante dañado por actuación negligente de la actora 312,94 euros; 4ª) por retirada del material de obra 540,31 euros; 5ª) por honorarios de Euroconsult 1.322,40 euros; y 6ª) por paralización de la obra durante dos meses y como consecuencia intervención de otra empresa 16.000 euros.

La Juzgadora de instancia estimó la demanda.

TERCERO.- En el único motivo de su recurso el apelante, también resumidamente el apelante denuncia error en la apreciación de la prueba por cuanto resulta acreditado que la obra fue paralizada por orden del Arquitecto al apreciarse defectos de ejecución en la puesta del hormigón teniendo que aplicarse un mortero de reparación. Que ello implicaba la aplicación del art.1.124 del C.C . por incumplimiento de la actora, y que el importe de las reparaciones soportadas por el apelante han supuesto un sobrecoste de 14.545,91 euros y como consecuencia de la necesidad de contratar a otra empresa para la terminación de las obras que restaban por ejecutar un daño emergente que valoraba en 16.000 euros.

No cabe la menor duda que en el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .) y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C . que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado no suceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre si, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos.

De otra parte en este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), oponible en todos los contratos de los que se deriven mutuas y reciprocas obligaciones, que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil; o en su caso, la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que, en Sentencias tales como la de 13 de Mayo de 1.985 ha dicho que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. En consecuencia el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, pero es preciso en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C . acredite cumplidamente los defectos que imputa.

A la luz de la doctrina expuesta y reexaminada nuevamente la prueba practicada La Sala no puede compartir las conclusiones de la Juzgadora de instancia. Frente a las cantidades reclamadas sustentadas únicamente en una serie de facturas unilaterales, el demandado aportó dos informes periciales emitidos por Euroconsult, el primero con fecha 17 de enero de 2.005, y el segundo con fecha 15 de abril de 2.005, es decir ambos con posterioridad al cese en la obra de la actora, que fueron solicitados a petición del actor por consejo del Arquitecto Superior D. Constancio al apreciar fisuras en el hormigonado. El primero expone que "la fisuración existente no obedece a un fallo de la estructura o cimentación y que su origen esta en la retracción del hormigón....que la causa principal...esta en un inadecuado cuidado en la puesta en obra del hormigón..... y que la importancia de la fisuración existente no es significativa desde el punto de vista estructural, aunque podría serlo desde el punto de vista de la durabilidad....y que en esta zona seria recomendable tapar las fisuras existentes aplicando un mortero de reparación sin retracción del tipo Sika top 122"; y el segundo de los referidos informes expone que "la patología existente no obedece a un fallo de la estructura y que su origen esta en un inadecuado cuidado en la puesta en obra del hormigón. Previsiblemente la causa principal de la aparición de la misma esta en un deficiente compactado del hormigón debido seguramente a un deficiente vibrado y nivelación del mismo, a lo que quizá se sume un inadecuado curado". La existencia de tales fisuras se corrobora por el Libro de Ordenes obrante a los folios 317 y sgts. en el que, ya en el mes de diciembre de 2.004 obra un parte firmado por el Arquitecto Superior y por el Aparejador en el que se detectan fisuras y se expone que se requerirá el dictamen de un laboratorio competente; el 14 de diciembre se detectan nuevas grietas y el 17 de enero de 2.005 se recogen en dicho libro las conclusiones de Euroconsult. Es verdad que los defectos denunciados, como exponen los referidos informes no tienen una importancia significativa desde el punto de vista estructural y por tanto entidad o gravedad bastante para considerar que la actora incumplió totalmente sus obligaciones contractuales y liberar al demandado del pago reclamado, pero si para integrar un defectuoso cumplimiento de la prestación que debe acarrear una disminución en el importe de la cantidad reclamada por la ejecución de la obra.

Situados en este punto, la cuestión a resolver, consiste en determinar cual haya de ser el importe a deducir como consecuencia del cumplimiento defectuoso. El demandado aporta, en justificación del primero de los conceptos que pretende deducir por aplicación del mortero de reparación, una factura por 10.045,41 euros emitida por Construcciones Molero que no ha sido ratificada en el acto del juicio; por el segundo referido a reparación de tuberías de saneamiento otra factura de la misma entidad por 4.501,50 euros tampoco ratificada; en tercer lugar por reparación del vehiculo de un vecino (Mercedes CLK matricula I-....-KSH ) causados según expone por actuación negligente de la actora otra factura de la entidad Merbauto S.A. por 312,94 euros igualmente sin ratificar; en cuarto lugar por retirada del material de obra otra factura de la precitada Construcciones molero por 540,31 euros, también sin ratificar; en quinto lugar por honorarios de Euroconsult 1.322,40 euros; y finalmente por paralización de la obra durante dos meses y como consecuencia intervención de otra empresa 16.000 euros. Todo ello suma un total de 32.722,56 euros. Pues bien, aunque como es sabido, no cabe atribuir fuerza probatoria (función de probar) a un documento privado inauténtico (falto de autenticidad constatada), como tampoco cabe desconocer, respecto de un documento privado de autenticidad contrastada (por admisión expresa o implícita, reconocimiento, o adveración por otros medios de prueba), el carácter de prueba legal o tasada entre las partes contratantes (y, en su caso, causahabientes) del artículo 1.225 , en relación con el artículo 1.218, ambos del Código , en cuanto al hecho, fecha y haberse efectuado las declaraciones que contiene, nuestro Tribunal Supremo ha venido también sosteniendo, en sentencia por ejemplo de 24 de octubre de 2000 , que tampoco concurre una vulneración del artículo 1.225 del Código Civil , el cual, como tiene declarado profusa jurisprudencia, no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su contenido con otros elementos de prueba (SS.T.S. 6 mayo 94; 26 febrero, 21, 27 y 30 julio y 28 noviembre 98; y 26 mayo 99 , entre otras), pues la falta de reconocimiento o adveración del tal documento no le priva en absoluto de valor y fuerza probatoria, "pudiendo" ser tomado en consideración (no tiene que serlo necesariamente, como matiza la Sentencia de 18 de noviembre de 1996 ), ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso y del debate (SS. 10 mayo 94; 19 julio 95; 8 mayo y 10 julio 96; 21 julio 97; 3 abril, 27 julio y 23 diciembre 98 , entre otras). Conforme a la doctrina expuesta, si se tiene en cuenta que en autos, por lo anteriormente expuesto, resulta plenamente acreditado que el demandado, por las fisuras aparecidas en el hormigonado tuvo que proceder a su sellado, aplicando un mortero de reparación sin retracción del tipo Sika top 122, y obran en el procedmiento, aunque sea sin ratificar, dos facturas una por 10.454,41 euros correspondiente a dicha partida y otra de 4.501,50 euros por reemplazo de tuberías rotas por la cimentación, es claro que dichas facturas son consecuencia de la reparación que el demandado tuvo que acometer y pagar, por lo que procede descontar el importe de ambas de la cantidad reclamada. Igualmente procede descontar el importe de 1.332,40 euros, correspondiente a los honorarios que tuvo que satisfacer a la entidad Euroconsult para la elaboración de los informes aportados en justificación de los denunciados defectos. Por el contrario procede rechazar el descuento solicitado de la cantidad, que se dice satisfecha por la reparación de un automóvil de un vecino, por una supuesta acción negligente de la actora, al no resultar acreditado ni el hecho causante, ni la culpa de la actora; la factura referida a la retirada de material de obra, por no guardar relación alguna con el defecto de construcción; y la cantidad reclamada por paralización de obra y aumento de presupuesto por dicha causa, porque ni resulta probada la existencia del daño por este concepto. ni menos aun su cuantía.

En consecuencia procede deducir de los 37.207,93 euros reclamados por la actora las tres primeras partidas mencionadas, que suman 15.879,31 por lo que debe condenarse al demandado al pago de la cantidad de 21.328,62 euros.

CUARTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C . al ser estimada parcialmente la demanda no procede hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes, sin que por disposición del art.398 de la misma Ley proceda tampoco imponer las de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ovidio , en nombre y representación de D. Cipriano , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 9 de Madrid con fecha 15 de enero de 2 de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de condenar al demandado al pago a la actora Construcciones Madelavera S.L. de la cantidad de 21.328,62 euros, mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 362/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico