Sentencia Civil Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 114/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00328/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 114 /2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dº MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ.

MAGISTRADOS

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Dº PEDRO MUNAR BERNAT.

S E N T E N C I A nº 328/2010

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 405/2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, a los que ha correspondido el ROLLO nº 114/2010 , en los que aparece como parte demandante- apelante a Dº Borja , representado por el Procurador. Sr. FERNANDO ROSSELLO TOUS, y como parte demandada- apelada a Dº Eloy , Dª Leocadia , Dª Marta , Dª Paulina , Dª Rocío , representados por la Procuradora. Sra. ANA DIEZ BLANCO asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Dº ANTONIO TRIAY PONS Y Dª JUANA CAMPS BOSCH.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. PEDRO MUNAR BERNAT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de 30/12/2009 , y cuyo fallo literalmente dice:

"Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesto por

el procurador Sr. Adolfo Bollaín Renilla, actuando en nombre y representación de Borja , contra Eloy , Leocadia , Marta , Paulina Y Rocío , representador por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iluminada Lorente Pons, debo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eloy , Leocadia , Marta , Paulina Y Rocío de cuantas pretensiones eran deducidas contra ellos, con imposición de costas al actor".

Fundamentos

PRIMERO. Se alza en apelación el Sr. Borja , parte actora en este procedimiento donde ejercita una acción negatoria de servidumbre frente al marido e hijos de su hermana fallecida y que ha sido íntegramente desestimada en la instancia.

Los hechos de los que hay que partir y respecto de los que existe acuerdo entre las partes es que el padre del actor y suegro y abuelo de los demandados, era propietario de una única finca situada en el Camino de Sa Farola de Ciutadella.

El 26 de agosto de 2004 procedió a realizar una segregación, dividiendo aquella primitiva única finca en dos y habilitando un camino en el seno de una de ellas que habilita para acceder a la otra a través de unas barreras. Por tanto, el primero de los elementos que deben concurrir en el supuesto de una servidumbre constituida por destinación del padre de familia se produce ya que el único propietario de dos fincas establece entre ellas una servidumbre a favor de una de ellas.

Posteriormente, esas dos fincas fueron adquiridas mortis causa por el actor y los demandados al haber aceptado la herencia del Sr. Luis Angel , no sin antes haber tenido que dirimir ante los tribunales una impugnación del testamento y de la meritada segregación. Por tanto, también concurre el segundo elemento constitutivo de aquella clase de servidumbre: que aquellas dos fincas pasen posteriormente a ser de dos titulares distintos.

En el testamento, título del que deriva la atribución de propiedad de las fincas segregadas no se hace mención alguna a que deba ser eliminado ese signo aparente de servidumbre, por lo que concurre el tercero de los elementos que prevé el artículo 541 del Código civil .

El actor sostiene que no cabe el mantenimiento de la servidumbre porque los demandados tienen acceso directo a camino público. Como es de todos conocido, ese elemento resultará relevante para denegar la continuidad de una servidumbre legal de paso por hallarse una finca enclavada entre varias sin acceso directo a camino público, pero resulta de todo punto irrelevante cuando se trata de una servidumbre voluntaria constituida por el propietario único de dos fincas colindantes como es el caso que nos ocupa.

Además, con independencia de que el Catastro no de fe de la situación jurídica de las fincas, sí resulta altamente llamativo que en el plano cartográfico aparezca la zona que ahora se discute como "acceso común" lo que hace pensar sin duda que es una vía abierta precisamente para poder franquear el acceso a la finca de los demandados.

La Sala, haciendo suyos los razonamientos de la juzgadora a quo, estima que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. Por lo que se refiere a las costas, viene en aplicación el artículo 398 LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja .

Se confirma la sentencia de 30 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella .

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.