Sentencia Civil Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 84/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo0 nº 84/2010-1ª

JUICIO ORDINARIO 654/2007

J. MERCANTIL 3 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 328/2010

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, diecinueve de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 654/2007,

seguidos ante el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, a instancia de doña Macarena ,

representada por el procurador don Ricard Simó Pascual y defendida por la letrada doña Laura Font Altés, contra don Jaime y NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, representados por la procuradora doña Isabel Pereira Mañas

y defendidos por el letrado don Manuel Menéndez Tirado, y contra LINTONEN SL, INTEGRACIÓN DE GESTIONES URBANAS

SL, DANENIO BAIX LLOBREGAT SL y BELIRENIO SL, no comparecidas. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de junio de 2009 .

Antecedentes

1. La demanda de doña Macarena solicitaba una sentencia que acordara:

1)El cese del demandado Jaime como administrador de la sociedad NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL

2)La confirmación de las escrituras de revocación de poderes otorgadas por la actora; la prohibición del demandado para ostentar el cargo de administrador o apoderado en LINTONEN SL, INTEGRACIÓN DE GESTIONES URBANAS SL, DANENIO BAIX LLOBREGAT SL y BELIRENIO SL y la nulidad de cualquier acuerdo contrario a la confirmación de la actora como administradora única de las citadas compañías.

3)La imposición de las costas a los demandados.

2. Los demandados don Jaime y NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL se opusieron a la demanda, mientras que las restantes demandadas no comparecieron y fueron declaradas en rebeldía.

3. El fallo de la sentencia del Juzgado dice: "Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de doña Macarena absuelvo a don Jaime y a las entidades mercantiles NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, LINTONEN SL, INTEGRACIÓN DE GESTIONES URBANAS SL, DANENIO BAIX LLOBREGAT SL y BELIRENIO SL de lo pretendido de contrario. Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad".

4. Doña Macarena interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2010.

Ponente: la magistrada doña MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La primera de las peticiones de la demanda, única reiterada en el recurso de apelación, es la de cese del demandado don Jaime , como administrador de la codemandada NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, en aplicación del artículo 65 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL). La actora, que ostenta el 50% del capital social de dicha sociedad -el 50 % restante pertenece al demandado- alega que el Sr. Jaime se dedica, como administrador de otras sociedades, al mismo género de actividad que constituye el objeto social de NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, sin la preceptiva autorización de esta sociedad.

El Sr. Juez, pese a considerar acreditado, de una parte, que el demandado es administrador de una pluralidad de sociedades dedicadas al ámbito de la construcción inmobiliaria y, de otra parte, que no existe acuerdo de la Junta general de la sociedad NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL que autorice la actividad concurrencial del administrador, desestima la pretensión formulada en la demanda. Lo fundamenta en el hecho de que la demandante no ha probado -pese a que le correspondía, conforme al artículo 217.2 de la LEC - que las sociedades referidas por la demandante hayan sido constituidas con posterioridad al conflicto sentimental entre la Sra. Macarena y el Sr. Jaime , así como en el hecho de que aquellas sociedades coexistían con NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, como modo habitual de gestión, con flujos económicos entre ellas.

2. El artículo 65 LSRL, bajo la rúbrica "Prohibición de competencia" establece: "1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad , mediante acuerdo de la Junta General. 2. Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 , citada en la resolución impugnada, declara que el artículo 65 LSRL , que exige la lealtad en el ejercicio del cargo de administrador (reforzado por la llamada Ley de Transparencia: Ley 26/2003, de 17 de julio, y STS 21 de julio de 2006 ) impone a los administradores, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, autorice expresamente a ejercerlas, por lo que incurre en su vulneración el administrador que sin tener la autorización requerida vulnera la prohibición. Según dicha sentencia -que cita las SSTS de 9 de septiembre de 1998 , 6 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2008 -, la prohibición del artículo 65 LSRL , fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto; la normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas.

La STS de 5 de diciembre de 2008 fija como doctrina jurisprudencial que "la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses."

3. El juez declara probado que el Sr. Jaime es administrador de una serie de empresas del sector inmobiliario: ANQUESA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL (desde 2007); INVERMISTIC SL (desde 2006); CLAU MESTRA SL (desde 2006); VIGI 2000 SL (desde 2003); CÍRCULO BHERA 2000 SL (desde 1999); INGAT MECANIZACIÓN Y TROQUELERÍA SL (2007); ALUMINIS CERVELLÓ SL (desde 2001); URBANIZACIONES BARCINO SA y GRUPO INMOBILIARIO LA ESTRELLA SL.

Aunque en el escrito de oposición al recurso de apelación parece sostenerse que no ha quedado probada esa circunstancia, lo cierto es que se debe considerar acreditada mediante la documentación aportada con la demanda, en especial, la relación de sociedades administradas por el Sr. Jaime que consta en el documento 1, documento que, lejos de ser impugnado, fue expresamente admitido en la contestación a la demanda, al afirmarse que "el histórico del Sr. Jaime aportado por la actora en el doc. 1 ya acredita la trayectoria del Sr. Jaime , por el contrario la Sra. Macarena lamentablemente no puede aportar ningún histórico en el mundo empresarial".

En la propia contestación, los demandados comparecidos admiten abiertamente la actividad concurrencial del administrador Sr. Jaime cuando alegan, por ejemplo, que el Sr. Jaime "no desea mantener ningún nuevo proyecto con ella [Sra. Macarena ] y busca otros socios que le permitan subsistir"; que el hecho de que el Sr. Jaime "se asocie con terceros no produce ninguna competencia desleal hacia NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL"; que "en todo caso, no se utilizan fondos para aportarlos a dichas compañías"; que "la presencia del Sr. Jaime en esas sociedades solo tiene como propósito asegurarse de que cuando vayan a realizarse las promociones se haga el seguimiento adecuado por un experto, que los socios no lo son" (f. 141 de los autos). En el mismo sentido debe interpretarse la carta aportada como documento 1 de la contestación, remitida por el Sr. Jaime , en la que afirma que "voy dejando mis negocios para crear otros nuevos" (f. 146); "cuando aparecen terceros en discordia, evidentemente desaparece cualquier ilusión por mi parte de realizar nada en común y eso justifica mi presencia en otras sociedades con otros inversores y amigos" (f. 147).

En la fase de prueba, un año después de la demanda, la parte demandada comparecida contesta un requerimiento de la parte contraria y reconoce que el Sr. Jaime es todavía administrador de ANQUESA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, ANRIVE INVERSIONES SL, INVERMISTIC SL, VIGI 200 SL, CÍRCULO BHERA 2000 SL y fue administrador de CLAU MESTRA SL hasta diciembre de 2007 (fecha posterior a la demanda) (f. 178 y 179).

4. Por otra parte, es pacífico que no hubo acuerdo de la junta general de NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL que autorizara al administrador a dedicarse a la actividad que constituye su objeto social -coincidencia del género de actividad de las sociedades tampoco cuestionada a lo largo del juicio. Concurrentes, pues, los presupuestos del artículo 65 LSRL para acordar el cese del Sr. Jaime como administrador, debemos examinar la razón por la que el juez deniega la petición de cese.

En el contexto del actual conflicto societario se halla la ruptura de la relación estable de pareja que unía a la actora Sra. Macarena y el demandado Sr. Jaime , tal como alegan ambas partes. Los dos litigantes, además de socios en NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, son también socios de DANENIO BAIX LLOBREGAT SL, INTEGRACIÓN DE GESTIONES URBANAS SL, BELIRENIO SL y LINTONEN SL. Al tiempo de la demanda, la demandante era administradora de estas dos últimas sociedades y LINTONEN SL, administradora de las dos primeras, con apoderamientos conferidos a favor del Sr. Jaime en las diversas sociedades. La sentencia razona que, aunque no hubo la autorización prevista en el artículo 65 de la LSRL , el hecho de que el administrador realizara actividades similares en otras sociedades era una situación conocida y aceptada por la propia actora que, en la demanda, describe cómo la actividad empresarial se había estructurado, a partir de 2004, por medio de un complejo entramado de sociedades mercantiles en el sector de la construcción. Según el juez, no cabe la acción ejercitada, dado que no hay prueba real de la existencia de una competencia del Sr. Jaime distinta de la que pudiera haber en el entramado de sociedades antes del conflicto familiar.

5. En sentencias anteriores de esta Sección 15ª (de 12 de noviembre de 2008 y 2 de julio de 2007 ), en aplicación del artículo 65.2 de la LSRL , se dijo que "la Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta. Pero esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses. No es suficiente la autorización tácita para dejar sin efecto la prohibición de competencia del artículo. 65 LSRL . Este precepto exige algo más, pide una autorización expresa, que presupone un pronunciamiento de la junta general autorizando al administrador a desarrollar esa actividad igual o similar a la que constituye el objeto social. No podemos perder de vista el contexto normativo de este precepto, que viene determinado por el régimen más estricto del artículo 132 TRLSA . En el caso de las sociedades anónimas, la prohibición de competencia ya no es relativa sino absoluta, pues da lugar a que cualquier socio pueda interesar el cese del administrador, sin que pueda evitarse con una autorización de la junta general. Bajo el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, la prohibición se torna relativa, al permitirse con carácter excepcional que la junta autorice al administrador a dedicarse "al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social"( artículo 65 .1 LSRL ), pero en cualquier caso se exige que la autorización sea expresa. Y el artículo 65 .1 LSRL no se limita a pedir tal autorización expresa, sino que puntualiza la forma que debe adoptar tal autorización expresa, al apostillar a continuación, y después de una coma, "mediante acuerdo de la Junta General". De este modo resulta imprescindible que la cuestión se haya planteado formalmente a su decisión por la Junta General de socios, para que, de acuerdo además con las competencias que se le reconocen en el artículo 44.1.c) LSRL , una vez deliberado el asunto, conceda o deniegue la autorización, teniendo en cuenta, además, que en la votación del correspondiente acuerdo debe abstenerse el socio que sea a su vez el administrador interesado en la autorización (artículo 52.1 LSRL )."

La STS de 5 de diciembre de 2008 , antes citada, declara que, atendido su fundamento, se impone una interpretación rigurosa del precepto y que la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición. Como se ha dicho, en el apartado cuarto del fallo, fija como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.

6. A la luz de las consideraciones anteriores, el hecho en que descansa el fallo impugnado, es decir, el conocimiento y la tolerancia por la actora de la actividad externa del administrador demandado, no sería, pues, equiparable a la autorización expresa en la forma exigida por el artículo 65 LSRL .

Pero, incluso si se optara por una interpretación menos rigurosa, tampoco podría sostenerse que, en el caso examinado, la demandante, socia de NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, conoció y toleró la actividad del Sr. Jaime en sociedades distintas de aquellas que forman parte del grupo , es decir, en sociedades distintas de las mencionadas en el escrito de demanda (DANENIO BAIX LLOBREGAT SL, INTEGRACIÓN DE GESTIONES URBANAS SL, BELIRENIO SL y LINTONEN SL), escrito al que remite el Sr. Magistrado para hallar ese reconocimiento y aceptación por la actora. No consta autorización de la Sra. Macarena -ni menos, autorización expresa de NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL- para la actividad del Sr. Jaime en las ya citadas ANQUESA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, ANRIVE INVERSIONES SL, INVERMISTIC SL, VIGI 200 SL o CLAU MESTRE SL; no consta que la demandante tuviera participación alguna en tales sociedades ni siquiera que conociera su existencia.

Desde luego, la inaplicación del artículo 65.2 al caso no puede venir determinada por la falta de prueba de que tales sociedades se constituyeran con posterioridad al conflicto de pareja, prueba que ni se estima relevante ni se puede poner, en ningún caso, a cargo de la demandante, visto el claro tenor del precepto cuya aplicación se demanda. La documentación del acuerdo de la junta general que autorizara la actividad eliminaría, entre otras, tales incertidumbres.

Las circunstancias del caso conducen a apreciar la existencia de un conflicto de intereses de intensidad no despreciable, a la luz de las actuaciones, entre el administrador y la sociedad, basado en gran medida en la desavenencia con la otra socia. Esa contraposición de intereses compromete el deber de lealtad del administrador, tal como ponen de relieve las manifestaciones del propio Sr. Jaime que constan en autos, algunas ya transcritas en esta resolución, sobre su falta de ilusión en realizar nada en las sociedades en que participa con la actora y el desplazamiento de su interés hacia nuevas sociedades con otros inversores y amigos. Es la contraposición de intereses que el artículo 65 LSRL pretende evitar. No se requiere daño actual, por lo cual no es necesario examinar las alegaciones de la parte demandante sobre los traspasos injustificados de sumas de dinero desde la sociedad, cuestiones que se alejan del objeto de la controversia.

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso en este punto y debe acogerse la primera de las peticiones de la demanda, única que mantiene en el recurso de apelación.

7. Atendida la estimación del recurso de apelación, no procede imponer las costas de la segunda instancia (artículo 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por doña Macarena , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, el 15 de junio de 2009 , en el juicio ordinario 654/2007, seguido por doña Macarena , contra don Jaime , NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL, LINTONEN SL, INTEGRACIÓN DE GESTIONES URBANAS SL, DANENIO BAIX LLOBREGAT SL y BELIRENIO SL.

REVOCAMOS EN PARTE la sentencia.

ESTIMAMOS EN PARTE la demanda y acordamos el cese de don Jaime como administrador de NÚÑEZ TEIJEIRO CONSTRUCCIONS SL.

CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

No imponemos las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.