Sentencia Civil Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 272/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

LUGO

Sección 1ª

S E N T E N C I A Nº 328

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, dieciséis de junio de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 272/2.010, dimanante de División de Herencia n.º 410/2.006 seguido

en el Juzgado de Primera Instancia de Chantada; siendo apelantes los demandados Doña Almudena , representado/a por el/la procurador/a Sra.

López Paz y asistido/a del letrado/a Sr. Capón Capón Don Bienvenido , representado en primera instancia por la Procuradora Sra.

González Ouro y asistido del Letrado Sr. López Otero, y apelados/as las demandantes Doña Covadonga , representado/a por el procurador/a

Sra. Eiré Vázquez y asistido/a del letrado Sr. López Fernández y Doña Gracia , no personada en esta segunda instancia; actuando

como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de enero de 2.010, el Juzgado de Primera Instancia de Chantada, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando las oposiciones deducidas por la procuradora Sra. González Ouro, en nombre y representación de Doña. Almudena y D. Bienvenido , al cuaderno particional elaborado por D. Héctor en fecha 19 de octubre de 2009, debo aprobar y apruebo definitivamente las operaciones divisorias en él contenidas, con imposición de costas a los impugnantes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Doña. Almudena y por D. Bienvenido , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Recurre la sentencia la representación de Doña. Almudena exponiendo dos cuestiones que ya han sido acertadamente resueltas en la sentencia de instancia. En primera lugar, en cuanto al supuesto cálculo erróneo de los cupos de los partícipes señalando que el calculo de valor de las adjudicaciones ha de efectuarse deduciendo el importe de la deuda reconocida a D. Bienvenido del atribuído a los bienes hereditarios. Pues bién, dejando a un lado la dudosa legitimación de la recurrente para formular tal cuestión pues, como dice bien la parte apelada, el cálculo erróneo de existir lo sufriría D. Bienvenido , es lo cierto que la sentencia firme de 3 de Julio de 2.008 ya estableció la dualidad o bien del pago por cada uno de los herederos a D. Bienvenido de una cantidad o bien compensarle en la elaboración de los cupos, por tanto el contador-partidor se limitó a elegir una de las opciones posibles optando por la primera de ellas, por lo que no puede hablarse de que deba efectuarse una redistribución de los bienes hereditarios distinta de la contemplada en el cuaderno y no debe olvidarse que el artículo 1.061 tiene un carácter meramente facultativo y no lleva implícito la exigencia de una igualdad matemática y desde luego la compensación económica no es un remedio subsidiario imperativo del artículo citado y permite precisamente que no se produzca en general una innecesaria indivisión de bienes y no debe olvidarse tampoco que la sentencia citada impone al contador-partidor en la elaboración del nuevo cuaderno particional el mantenimiento en lo posible de la distribución realizada en el primero. En cuanto a la segunda alegación se pretende la detracción de la finca nº NUM000 del inventario al 50% de su valoración a Doña. Almudena , por cuanto la mitad de la citada finca pertenece por legado a D. Bienvenido , y en su virtud corregir el cuaderno particional en tal sentido. Ya se dijo que en la citada sentencia se ordenó la conservación de las operaciones particionales tal y como fueron celebradas corrigiendo los errores cometidos y la distribución idéntica de los bienes en el cuaderno ya fue en su día resuelta por lo que no cabe ahora de hablar de nueva distribución, ya que la cuestión cae en el ámbito de la cosa juzgada ya que la sentencia de 2.008 así lo dispuso y adquirió carácter de firme al no ser recurrida, por lo que, por las razones antedichas y las expuestas en la sentencia recurrida el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Recurre también la sentencia la representación de D. Bienvenido por considerar que el cuaderno debe de ser modificado en el sentido de respetar los legados de cosa determinada, efectuando las correcciones correspondientes. Pues bién, frente a lo que señala el recurrente, en la sentencia de 2.008 se ordenó la conservación de las operaciones de distribución del primer cuaderno en el segundo que se ordena se lleve a cabo (véase al respecto el fundamento quinto de la misma) y en el cuaderno elaborado por el Sr. Héctor no se aparta en este punto las operaciones elaboradas en el primer cuaderno por el Sr. Jose Luis . Tal distribución no fue impugnada en su momento por lo que se aquietó a lo allí dispuesto no pudiendo ahora volver sobre una cuestión ya resuelta en su día y no impugnada con infracción de cosa juzgada por lo que el recurso debe ser igualmente desestimado, observándose a mayor abundamiento que se preparó recurso de apelación sobre precisamente el reparto de lotes por la representación de Dª Almudena , el reparto efectuado por el contador-partidor sustancialmente ratificado y supuesta infracción del artículo 1.061 y siguientes del Código Civil que fue finalmente desistido sin que conste en autos que por la representación de D. Bienvenido ni siquiera se preparase tal recurso, por todo lo cual se está en la necesidad de confirmar la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos pudiendo añadirse finalmente que en relación a la cuestión recurrida no es que en la sentencia de 2.008 se diga que debe mantenerse el 50% del legado como tal sino que debe detraerse de la finca nº NUM000 el 50% de su valoración a Dª Almudena por cuanto se reconocía que la mitad pertenecía por legado a D. Bienvenido por lo que ya se estableció la compensación y distribución en metálico, lo que se mantuvo, en virtud de lo ordenado, con la correspondiente rectificación aritmética, alcanzando, como se dijo, firmeza la repetida sentencia.

TERCERO.- Las costas de cada recurso se imponen al respectivo recurrente de conformidad con lo dispuesto con el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos formulados contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia de Chantada , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas de cada recurso al respectivo recurrente. Transfiérase a la cuenta especial 9990 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.