Sentencia Civil Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 768/2008 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00328/2010

ROLLO Nº: 768/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº.72 DE MADRID

AUTOS: 123/07 (ORDINARIO)

DEMANDANTE-APELANTE: D. Epifanio y Dª. Amalia

PROCURADOR: D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

DEMANDADA-APELADA-IMPUGNANTE: COMUNIDADES SANTA ANA, S.L.

PROCURADOR: D. VÍCTOR GARCÍA MONTES

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA OREJAS VALDÉS.

SENTENCIA Nº. 328/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 123/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 72 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 768/2008, en los que aparece como parte Demandante-Apelante D. Epifanio y Dª. Amalia representado por el Procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ, y como Demandada- Apelada-Impugnante la Sociedad COMUNIDADES SANTA ANA S.L. representada por el Procurador D. VICTOR GARCÍA MONTES, sobre CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 72 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio García Martínez en nombre y representación de D. Epifanio y Dª. Amalia contra la mercantil "COMUNIDADES SANTA ANA S.L." debo declarar y declaro la plena eficacia y validez de los contratos firmados entre las partes, el contrato privado de cesión de solar el 4 de julio de 2000 y la escritura pública de permuta de 9 de octubre de 2000, que los actores han cumplido con sus obligaciones contractuales derivadas de dichos contratos y que la demandada ha incumplido las suyas en lo referente a la entrega de la vivienda, al plazo ya la cancelación de la hipoteca que grava la finca permutada, y debo condenar y condeno a la demandada a entregar a los actores el pleno dominio de la parcela señalada con el nº. NUM000 y el chalet construido en la misma, inscrito en el Registro de la Propiedad nº.1 de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , finca registral nº. NUM004 , ubicada en Pozuelo de Alarcón, Colonia de Santiago, a entregarla libre de todo tipo de cargas y gravámenes, ocupantes e inquilinos y, en consecuencia, a liberarla de cualquier carga y, especialmente, de la hipoteca a favor de Caja España, S.A. por importe de 497.800 euros, más todos los gastos que importe la cancelación hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad como libre de cargas y gravámenes, además de a otorgar escritura pública de la finca y chalet referidos a nombre de los actores y, en caso de no efectuarse, se procederá por el Juzgado a suplir su voluntad, debiendo absolver a la demandada del resto de pedimentos dirigidos contra ella, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Epifanio y Dª. Amalia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- por la representación procesal de D. Epifanio y Dña. Amalia , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 3 de abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 123/2007 que estimó parcialmente la demanda presentada por los hoy apelantes contra Comunidades Santa Ana S.L. por lo que solicitó la revocación de la misma en lo que se refiere al pago de los daños y perjuicios y la no condena en costas. La representación procesal de dicha sociedad se opuso al recurso e impugnó asimismo la sentencia, solicitando también la revocación de la misma. Los actores se opusieron a la impugnación de recurso formulada de contrario.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: los hoy litigantes formalizaron el 4 de julio del año 2001 contrato privado por el que los actores aportaban una casa en la Colonia de Santiago en Pozuelo de Alarcón, Carretera de Humera s/n, con un solar de 465 m (finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón) en el contrato se estipulaba la cesión de dicha finca a cambio de uno de los chalets, concretamente el ubicado en la parcela NUM003 , dentro de la Urbanización que iba a construir la sociedad demandada. Dicha vivienda se entregaría libre de cargas y gravámenes, la memoria de calidades seria la misma que las del resto de los chalets, que se iban a construir, con aproximadamente 340 m construidos incluyendo garaje. En la estipulación tercera se pactó un plazo de 24 meses desde la licencia municipal de obra, permitiéndose dos meses más para posibles remates o retrasos. En la estipulación cuarta se pactaba la entrega de un aval bancario por importe de 70 millones de pesetas. Junto con el contrato se entregó plano de parcelación con las 22 parcelas que iban a resultar y entre las parcelas números NUM003 y NUM006 figuraba la aportada por los demandantes y el lugar donde debía de ser entregada la vivienda. Más planos alzados de los chalets y descripción del que habrían de entregarles, y por último la memoria de calidades.

El 9 de octubre del año 2000, se formalizó la escritura pública del citado contrato ante la Notario de Madrid Dña. María del Pilar de Prada, con el numero 4582 de su protocolo. En la estipulación tercera se indicaba que el valor fiscal a efectos de la permuta era de 420.708,47.-? y en la cuarta que la demandada tomaba posesión de la finca y la inscribiría a su nombre en el Registro de la Propiedad. Se pactaba también que se otorgaría una escritura en la que se entregaría la vivienda objeto de la permuta. Y que la sociedad constructora avisaría a los demandantes con una antelación de 15 días a la fecha fijada para la entrega. El resto de las estipulaciones eran similares a las del contrato privado incluida la del aval bancario.

Los actores se dirigieron el 2 de octubre de 2003 a la demandada dado que el aval entregado tenía validez hasta el 9 de octubre de 2003, manifestando que su voluntad era que se les hiciera entrega de la vivienda en la forma pactada, sin obtener respuesta de la demandada. Terminada la construcción han intentado contactar con la demandada sin obtener ninguna respuesta y el 19 de enero de 2005 le remitieron burofax en el que se le requiere para la entrega de la casa con la parcela en la forma que se pactó los contratos añadiendo que constatan que la parcela NUM003 y la casa levantada no coincide con el contrato, que sobre parte de la parcela aportada se levantan actualmente las parcelas NUM007 y NUM008 , tras un cambio de parcelación que no les han comunicado. Asimismo las viviendas no tienen los 340 m pactados sino que oscilan entre 297 y 331 m2, están además gravadas con hipotecas por importe de 600.000.-?. Adjuntan informe pericial del arquitecto D. Benito que declara que la parcela que entregaron estaría hoy entre la NUM007 y la parcela NUM008 , dándose la particularidad que estas dos y las de los números NUM003 y NUM006 ya están vendidas por lo que reclaman la casa número NUM000 que es la única que no está vendida. Los demandantes formularon querella criminal que fue archivada por el Juzgado correspondiente y por la Audiencia Provincial el 29 de diciembre de 2005 por no ser los hechos constitutivos de delito.

La licencia de obras se otorgó el 9 de octubre de 2002 y la de primera ocupación el 22 de diciembre de 2004. Por tanto, desde el 9 de diciembre de 2004 se encuentran en mora en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones por lo que solicitan la entrega de la casa numero NUM000 , libre de cargas y gravámenes, y a que se otorgue la escritura pública correspondiente y si no fuera posible indemnización sustitutoria por importe de 877.638,43.-?. Igualmente solicitaron el importe del alquiler de una vivienda en la zona de similares características y que equivale a 2.424,80.-?, según el informe pericial que también aportan, desde el mes de enero de 2005 o desde el mes de febrero del mismo año, mes siguiente a aquel en que se requirió a la demandada la entrega del chalet permutado y hasta la fecha en que se le haga entrega de la vivienda permutada o de la indemnización sustitutoria.

La sentencia de instancia declara plena validez y eficacia del contrato y la escritura de permuta firmados y por ello la obligación de entrega de la sociedad demandada de la casa y la parcela numero NUM000 , finca registral numero NUM004 libre de cargas y gravámenes, e inquilinos y ocupantes y a liberarla de cualquier carga y especialmente de la hipoteca a favor de Caja España S.A., además otorgar la escritura pública de la finca referida a nombre de los actores. Sin embargo, desestima la indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de la demora en la entrega de lo permutado ya que no han acreditado el perjuicio que se reclama.

TERCERO.- Los actores presentan recurso de apelación respecto a la no condena a la indemnización pedida por daños y perjuicios, al existir un evidente incumplimiento contractual. Mantiene que la demandada se situó en mora en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones el 9 de diciembre de 2004 y no obstante lo cual admiten que la mora comience a contarse a partir del mes siguiente al requerimiento que se le hizo a la demandada es decir 1 de febrero de 2005, y que a tal objeto aportaron informe pericial que valoraba económicamente el importe del alquiler de una vivienda de dichas características, informe que fue ratificado en el acto del juicio oral. Por último alega que debe de condenarse en costas a la parte demandada al haber litigado con temeridad.

Dispone el artículo 1106 que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, pero el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual o aquiliana, no necesariamente conlleva la indemnización de daños y perjuicios, porque ha de acreditarse su realidad y concretarse, como nos dice reiterada jurisprudencia, en concreto la Sentencia de la Sala 1ª de 29 de marzo de 2001 que "como consecuencia de que nuestro sistema responde a una "ratio" resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles (art. 1106 C.c .) y la extensión indemnizatoria (art. 1107 C.c .) y a la prueba de las consecuencias producidas".

Esta indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento contractual o extracontractual, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquellos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 declara que: "es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar "per se" a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina "por sí mismo" un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando se deduce necesaria y totalmente la existencia, o es una consecuencia forzosa, o natural e inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes: "tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales tangibles (S. de 31 de diciembre de 1994 , sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento (Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993, 9 de abril de 1996, 8 de julio de 1998, y 26 de julio de 1999 )". La doctrina contenida en esta resolución, aunque la refiera al incumplimiento contractual, es extensiva a la extracontractual, porque como señala la Sentencia de 13 de abril de 1987 , el artículo 1106 del C.c . es aplicable a ambas, dado que la indemnidad es el único designio de la norma. El derecho del perjudicado a la reparación del daño, supone reponer la cosa damnificada al estado anterior al evento, en principio se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, se trata de restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la "restitutio in integrum" exige que su patrimonio ha de quedar indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenia con anterioridad.

CUARTO.- Respecto al lucro cesante, la jurisprudencia lo ha admitido con un criterio restrictivo, dada las dificultades de concretar un hecho basado en incertidumbres, y por ello ha de probarse que se dejaron de obtener las ganancias, sin que estas sean dudosas o contingentes y fundadas solo en esperanzas. En este sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 nos dice que: "El expresado concepto, como así se tiene reconocido en consolidada jurisprudencia de la Sala, también de general conocimiento, es cuestión de hecho y de estimación restrictiva puesto que las ganancias perdidas han de probarse con rigor, sin ser dudosas o no fundadas o fundadas solo en esperanzas". La Sentencia de 14 de julio de 2003 , con cita de la sentencia de 26 de septiembre de 2002 , declara: "que principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener.

Y la sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico". En parecidos términos la Sentencia de 5 de noviembre de 1998 declara que: "El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que solo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, el Tribunal Supremo ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de este, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión.

En el caso tratado el incumplimiento contractual de la demandada, que ésta cuestiona en el recurso, nos resulta patente y dicho incumplimiento contractual ha producido un daño, que debe de condenarse a indemnizar conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil . Ahora bien, efectivamente no podríamos condenar a la sociedad demandada a abonar el importe de un alquiler que no se ha acreditado que se haya contratado o que se ha dejado de contratar por lo que consideramos más adecuado como cita la demandada en su recurso que ya que en la demanda, se incluía lo siguiente: "Las cantidades resultantes correspondientes, deberán incrementarse con el interés legal del dinero correspondiente que hayan devengado dichas cantidades desde el momento en que la demandada teniendo el certificado final de obra y la licencia de primera ocupación, debió entregar la finca comprometida a mis representados, hasta la fecha de ejecución de sentencia", la indemnización consistirá por tanto, en el interés legal del dinero calculado desde el 1 de febrero de 2005 hasta que la vivienda sea entregada a los actores, sobre el importe en que estos calculaban la indemnización sustitutoria, es decir, 877.638,43.-?.

QUINTO.- La sociedad demandada se opuso al recurso formulado de contrario e impugnó asimismo la sentencia apelada manteniendo que no existe incumplimiento contractual sino imposibilidad sobrevenida de cumplimiento exacto ya que hubo de ser elaborado un nuevo proyecto de ejecución completamente distinto al inicial lo que supuso que en lugar de las 22 viviendas unifamiliares adosadas se construyeran finalmente 18 viviendas pareadas con una superficie de parcela y de construcción diferente al proyecto inicial. Por lo que no pudo cumplir el contrato por la negativa del Ayuntamiento de Pozuelo de otorgar licencia al proyecto inicial. Y no parece justo asumir unilateralmente las consecuencias negativas de dicha resolución, teniendo además el chalet que deben entregar un valor superior al inicialmente pactado. Por ello entienden que ante la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento debe extinguirse la obligación y teniendo en cuenta que la restitución in natura resulta imposible la única forma de devolver a los actores sin contraprestación es por su equivalente pecuniario por el importe de 456.974,96.-?, o en su caso la entrega del chalet numero 13 mas una compensación económica a su favor. Admitiendo también la cantidad de 537.018, 79.-?, valor de tasación fijado el 2 de agosto de 2007. Respecto a la indemnización de daños y perjuicios mantienen que en todo caso lo único que se podría exigir es el interés legal desde la fecha prevista del cumplimiento.

Como bien dice la sentencia de instancia el contrato suscrito entre las partes era un contrato de permuta de cosa futura en el cual los actores cedían a la constructora demandada el solar de su propiedad y comprometiéndose ésta ultima a ceder en pleno dominio uno de los chalets que se construyeran, especificando incluso uno de ellos. En los Autos no han resultado probados las mencionadas circunstancias sobrevenidas que dicen impiden el cumplimiento del contrato. La sociedad demandada ha elaborado un proyecto distinto alega que por imposición del Ayuntamiento, sin embargo no ha quedado probado en este procedimiento ni dicha imposición ni que el cambio de proyecto le impida entregar a los demandantes el chalet al que se habían comprometido que incluso su superficie construida parece algo inferior a la que tenían que entregar aunque la parcela sea mayor. Cuando se realizó la permuta la sociedad demandada mantiene y así se refleja en el contrato que no conocía qué edificabilidad le iban a permitir las autoridades competentes. Pues bien cuando otorgaron el contrato y la escritura se obligaron a entregar una parcela con un chalet construido en cualquier caso y siendo a su riesgo y ventura las posibles alteraciones del proyecto que resultaran de las normas urbanísticas, que estaban obligados a conocer como Sociedad dedicada a la construcción y promoción de viviendas y que en ningún caso pueden hacer recaer sobre los actores que se limitaron a entregar una parcela y una vivienda, para que a cambio de ello una vez construido les entregaran el chalet con unas características similares a las que se pactaron en el contrato. La constructora y promotora no solo no les ha entregado el chalet a que se habían obligado sino que lo han vendido junto con el resto de la promoción con la excepción del que ahora han resultado condenados a entregar. Tampoco en ningún momento les notificaron el cambio de proyecto.

Respecto a la diferencia del valor que actualmente tiene la prestación a que vienen obligados, en la propia escritura de permuta se valoraban lo permutado por las partes considerando las mismas equivalentes en sus pretensiones, el hecho de que ahora el valor de lo permutado tenga un importe superior no puede servir como pretexto para que la parte no cumpla con la obligación adquirida. También en la compra-venta de pisos en construcción o antes de construir puede suceder que cuando finaliza aquella el valor de lo construido sea muy superior al precio inicialmente pactado y ello no puede producir el efecto de variar el que se fijó en el contrato.

Existe por tanto un evidente incumplimiento contractual de la sociedad demandada por lo que esta Sala muestra su absoluta conformidad con la sentencia de instancia que declara la plena validez y eficacia de los contratos suscritos y por ello la obligación de entrega de la parcela nº NUM000 y la vivienda en ella levantada, libre de cargas y gravámenes, y todo tipo de ocupantes como dispone la citada resolución.

SEXTO.- El contrato litigioso como ya hemos dicho debe ser calificado como permuta de cosa futura, contrato atípico no regulado específicamente pero muy frecuente en la práctica.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 : "El art. 1271, párrafo primero, del Código Civil admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No importa que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino basta una razonable probabilidad de existencia. Ello no es incompatible con la certeza, la cual se refiere a la determinación o identificabilidad, no a la existencia. La falta de determinación deja el contrato al arbitrio de cada uno de los contratantes, por lo que afecta al principio de la "necessitas" que es esencia de la obligación. El objeto esta determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre las que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación. La jurisprudencia admite que es suficiente la "determinabilidad", la cual hace referencia a una situación en que no hay determinación inicial, en el momento de perfeccionarse el vinculo, pero si cabe la determinación posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo entre los contratantes para su fijación. Para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación. En tal sentido, entre otras, Sentencias de 12 de abril de 1971, 16 de octubre de 1982, 9 de enero de 1995, 10 de octubre de 1997, 3 de marzo de 2000, 8 de marzo de 2002, 25 de abril de 2003, 12 de noviembre de 2004 . Cuando se trata de una cosa genérica -cosa determinada por su género-, cuya calidad y circunstancias no se hubieran expresado, el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior. Se trata de un supuesto de relativa indeterminación del objeto que no es obstáculo para la existencia del contrato".

En el presente caso, del contrato y la escritura firmada se desprende la determinabilidad del chalet que debe de ser entregado a cambio de lo cedido por los actores por lo que queda determinado definitivamente al ejecutar el contrato con un criterio de buena fe y racionalidad.

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción, exorbitante entre las pretensiones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentenciad de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras. Contemplado el presente caso, es claro que no puede aplicarse, pues no se da una alteración tan grave como la que contempló la sentencia de 24 de febrero de 1993 ni se ha probado que lo definitivamente ejecutado haya sido perjudicial para la constructora o no hubiera podido preveer dichas modificaciones antes del otorgamiento de la permuta.

En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dicho (STS de 30 de abril de 2002; 21 de abril de 2006, 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los artículos 1272 y 1184 del C.c ., recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur", no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que estamos como ya hemos dicho ante una mera modificación del proyecto. La valoración de todo el conjunto de pruebas, como antes se ha dicho no viene sino a confirmar las conclusiones mantenidas por el Juez a quo, en lo que se refiere al incumplimiento contractual de la demandada, tanto por la documentación que aportan como por el resto de la prueba que tan acertadamente valora. Por lo que debe de desestimarse la impugnación del recurso y confirmar en este sentido la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Respecto al segundo motivo del recurso de los actores el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las costas de 1ª Instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, razonando la jurisprudencia interpretativa dicha norma, está fundado en el principio del vencimiento objetivo, si bien ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, mitigación de su rigor que, por la modificación que representa del principio general ha de ser razonada debidamente apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella.

A la hora de aceptar o apreciar circunstancias excepcionales, el Tribunal Supremo ha seguido un criterio muy restrictivo, al constituir la posibilidad de imposición de costas un riesgo potencial que exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones y, en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas. Respecto a la estimación parcial como sucede en el presente caso y al haberse estimado parcialmente la demanda, las costas de la instancia no deben de ser impuestas a ninguno de los litigantes.

OCTAVO.- La desestimación de la impugnación de la sentencia realizada por la demandada conlleva la condena en costas. Respecto a los actores al haberse estimado parcialmente su recurso no se hará imposición de las mismas, según disponen los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio y Dña. Amalia contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 123/2007 a que este rollo se contrae, resolución que revocamos en el sentido de condenar a Comunidades Santa Ana S.L. a abonar a los actores los intereses correspondientes de la forma que se establece en el fundamento de derecho cuarto; y debemos desestimar y desestimamos la impugnación de dicha sentencia formulada por la representación procesal de Comunidades Santa Ana S.L., resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la sociedad demandada y sin hacer imposición de las costas del recurso a los actores. Respecto a las costas de la Instancia no deben serle impuestas a ninguno de los litigantes.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.