Sentencia Civil Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 206/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

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Rollo nº 000206/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000328/10

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE A. LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a catorce de junio de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000702/2006, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. GUILLERMO BALAGUER PALLAS y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ANGELES SOLER GIL, y de otra como demandante/s - apelado/s Rita , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA BELEN DELGADO DIAZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BLASCO ALABADI.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE A. LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, con fecha veinticinco de septiembre de dos mil nueve , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMANDO de forma prácticamente íntegra la demanda interpuesta por Dª Rita contra la mercantil Construcciones Herraiz, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO la inexistencia de derecho de servidumbre de luces y vistas a favor del edificio denominado Complejo Residencial Monte Valiente, construido en la Ronda Monte Valiente, esquina con la calle Pla de Abad de la localidad de Manuel, sobre la finca propiedad de la demandante sita en la CALLE000 , nº NUM000 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil Construcciones Herraiz, S.L.: - A cerrar las terrazas con vistas directas sobre la finca de la demandante o a taparlas con material ópaco o traslñucido, sin que suponga este último adquisición de servidumbre alguna, concretamente, a cerrar todas las terrazas de las viviendas ubicadas en la primera planta del edificio del residencial Monte Valiente y el lateral de las terrazas de todos los pisos de dicho residencial ubicadosl al fondo del patio de la vivienda de la demandante. - A pagar a la actora el valor del vuelo invadido, entendiéndose por tal el valor de todo el vuelo invadido en toda su extensión y altura, y a que indemnice a la demandada en los perjuicios que con ello haya sufrido, dejando para la fase de ejecución de la misma la determinación del "quantum" correspondiente a los dos expresados conceptos".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día nueve de junio de dos mil diez para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandada contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que infringe el articulo 10 de la LEC al no estimar la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" y, subsidiariamente, porque no valora en debida forma la prueba practicada en relación a la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que desestime la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando: a) La demandante, dueña de la finca sita en el termino municipal de Manuel (valencia), CALLE000 nº NUM000 , en la que s ha construido una vivienda unifamiliar con patio, jardín y piscina, ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra la demandada, promotora de un complejo residencial denominado Monte Valiente sito en el solar contiguo a la propiedad de la actora en la Ronda Monte Valiente; en concreto, se niega la existencia de servidumbre respecto a la construcción de balcones y terrazas con vistas directas a la propiedad de la actora sin respetar la distancia mínima de dos metros, se ha levantado sobre la pared divisoria unos voladizos de unos trece centímetros que invaden el vuelo de la propiedad de la actora y, por último, se han abierto huecos que ni recaen a vial ni a patio de luces ni a patio trasero y que se han ejecutado directamente sobre la pared medianera, infringiendo el articulo 580 del C.C .; además, ejercita una acción de indemnización por daños morales atendiendo a los actos incívicos que soportó durante la ejecución de las obras, por lo que suplicaba se declarara la inexistencia de derecho de servidumbre y se condenara a reponer la edificación al estado de cumplimiento de legalidad y a indemnizarle en el importe de 2.000 euros; b) La demandada se opuso a la demanda, en primer lugar, planteó la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" al no ser ni propietaria ni promotora de la obra ejecutada en el solar contiguo al de la demandante sino arrendataria de la obra que se limita a ejecutar el proyecto técnico del que es promotora PROMOCIONES MONTEVALIENTE HERNANDEZ Y MARCUELLO S.L., aportando como documento la licencia de obra concedida por el Ayuntamiento de Manuel, por lo que atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada, esta solo puede dirigirse contra el propietario del supuesto fundo dominante o beneficiado por la servidumbre; en cuanto al fondo opuso la inexistencia de servidumbre, no solo porque los defectos del proyecto se corrigieron en obra mediante la colocación de una reja metálica que impide el acceso al hueco desde la terraza así como por la modificación del forjado, en el que solo se mantiene el entramado de vigas para que no sea accesible la terraza, tal como se aprecia en las fotografías, y por lo que a la invasión del vuelo de la propiedad de la demandante alegó que se había construido en la mitad de la medianera y negaba que el muro estuviera en suelo de la actora, por lo que interesaba igualmente la desestimación; c) La sentencia de instancia desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva " ad causam" y entrando en el fondo estimó la demanda negatoria de servidumbre y condenó a la demandada a cerrar los huecos en la forma establecida en el Código Civil y en cuanto a la invasión del vuelo condenó a la demandada a demoler los voladizos; la demandada apela la sentencia.

El primer motivo de apelación afecta a la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" que plantea la demandada al no ser la promotora de la edificación sino mera arrendataria de la obra, encargada de su ejecución conforme al proyecto técnico elaborado por el arquitecto D. Segundo , tal como se desprende de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Manuel en resolución de 9 de junio de 2005; alega que, atendiendo a la naturaleza de la acción, solo puede dirigirse la demanda contra quien sea propietario del fundo en cuyo favor se constituye la servidumbre. Cuando se contestó a la demanda y se planteó la excepción en primera instancia, la parte demandante, previo a la celebración de la audiencia previa, presentó un escrito en fecha 10 de abril de 2007 solicitando que el Juzgado apreciara de oficio el litisconsorcio pasivo necesario entre la demandada y la entidad identificada como promotora, dictándose por el juzgado un auto de fecha 17 de abril de 2007 que relegaba la cuestión a la audiencia previa, y en esta la demandante ratificó su solicitud, siendo desestimada por auto de 31 de enero de 2008 al considerar que ambas mercantiles no eran titulares de una misma relación jurídica en relación a la acción negatoria ejercitada. La sentencia de instancia desestimó la excepción en base a dos consideraciones, la primera, que en la celebración del acto de conciliación compareció la demandada representada por D. Victor Manuel en calidad de promotor y constructor, la segunda, la confusión de los elementos personales y objeto entre ambas sociedades como se desprende de la inclusión en la denominación de dicha mercantil del apellido de D. Victor Manuel , administrador único de la mercantil Construcciones Herráiz S.L., la identidad del domicilio social de ambas sociedades en el momento de su constitución, concretamente en la calle Conde de Urgel nº 8 B de Xátiva, como se desprende de la factura aportada y de la copia de la escritura de elevación a publico del acuerdo social sobre el cambio de dicho domicilio, y la intervención del Sr. Victor Manuel en todas las actuaciones anteriores al inicio de las acciones judiciales como constructor y promotor de la obra. Sin embargo, la demandada reproduce la excepción y aporta sólidos argumentos respecto a la naturaleza de la acción como real y la necesidad de que el procedimiento se dirija contra el propietario del fundo, único al que se podrá obligar a realizar las transformaciones que la ejecución de una sentencia estimatoria conlleve.

La acción ejercitada es la negatoria de servidumbre y la relación jurídico procesal debe constituirse entre los propietarios de los fundos que se constituyen como dominantes y sirvientes de conformidad con los artículos 530 y 534 del C.C .. Ese es el criterio unánime de la jurisprudencia como se expondrá en esta resolución, aunque con anterioridad debemos referirnos a las circunstancias que han concurrido en este procedimiento.

La demandante dirige la demanda contra Construcciones F. Herráiz S.L. a la que considera promotora del edificio construido en el fundo contiguo al suyo y en apoyo de esa apreciación solo aporta el acta del acto de conciliación celebrado el día 7 de agosto de 2006 en la localidad de Manuel en el que el Sr. D. Victor Manuel , compareció como promotor y constructor de Construcciones Herráiz S.L., lo que, como indica la demandante, le indujo a confiar que era también la promotora. Sin embargo, ese argumento que, a su vez, es estimado en la sentencia de instancia es inconsistente atendiendo a la naturaleza de la acción real que se ejercita, que tan solo puede dirigirse contra el propietario del fundo contiguo y para ello la actora debe desplegar una actividad tendente a confirmar que la entidad contra la que dirige la demanda es la propietaria de fundo, siendo insuficiente la mera creencia de que Construcciones F. Herráiz S.L. era la promotora. El articulo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación define al promotor como "la persona, física o jurídica, publica o privada que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo" y en el apartado 2 define sus obligaciones, señalando en el epígrafe a) "ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él", por lo que de acuerdo con esa redacción existe una asimilación entre promotor y dueño de la obra, de ahí que la demandante pudo desplegar una actividad extraprocesal para determinar con exactitud la persona física o jurídica contra la que debía dirigir la demanda al tratarse de una edificación acogida a la LOE atendiendo a la fecha y características de la edificación, viviendas, sótano y piscina destinada a la venta. El articulo 265-1 de la L.E.C . al regular la aportación de documentos establece, en relación a los que consten en una archivo o registro del que se puedan obtener y pedir copias fehacientes, que dispone de ellos y deberá acompañarlo a la demanda, por lo que se deduce que la demandante podía recabar la información precisa al Ayuntamiento de la localidad para que le certificara la identidad del promotor por lo que a su alcance estuvo verificar esa circunstancia. En la misma forma pudo acudir al Registro de la Propiedad y verificar la titularidad dominical de la finca contigua al efecto de dirimir la acción negatoria y tampoco lo hizo, por lo que no es admisible que la demandada indujera a un error ni actuara de mala fe cuando la demandante pudo acudir a registros públicos para recabar la oportuna información. Además, constando en el procedimiento que el promotor no era la entidad demandada y que lo era Promociones Montevaliente Hernández y Marcuello S.L., la demandante admitió la necesidad de que fuera parte en el procedimiento aunque lo intento por una vía inadecuada, solicitando a la juzgadora de instancia estimara de oficio una excepción que solo podía plantear la demandada, de ahí que, como señala esta, debió desistir y dirigir el procedimiento contra la promotora pues la acumulación de autos la impedía el artículo 78-3 de la L.E.C . de ahí que la mejor opción hubiera sido la de desistir y entablar un nuevo procedimiento.

El hecho de que exista identidad en el domicilio social de ambas sociedades e identidad entre los socios y administradores no permite establecer que exista confusión entre las mismas pues ambas tienen personalidad jurídica propia a tenor del articulo 11-1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y cuando la identidad de la promotora consta en el archivo del Ayuntamiento al ser titular de la licencia de obra por lo que necesariamente la acción debió dirigirse contra esta, siendo inadmisible la condena de la demanda no solo por su falta de legitimación sino también por la imposibilidad de ejecutar una sentencia en que se impone una obligación de hacer a quien no es el dueño de la obra, de ahí que la acción debe dirigirse contra quien resulte afectado en el derecho de dominio por la acción ejercitada lo que incluye a los compradores de las viviendas que las hayan adquirido de la promotora.

Como ya se ha indicado la cuestión de la legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre es pacifica, se exige que se dirija el procedimiento contra el dueño del fundo al que la servidumbre va unida, y no contra el mero poseedor, como se admite en los interdictos, por lo que procede estimar la excepción y revocar la sentencia al estimar falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada. El criterio jurisprudencial es el siguiente:

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones debatidas, esta Sala, sumándose a una corriente doctrinal y jurisprudencial mayoritaria entiende que solo está legitimado pasivamente para soportar la acción negatoria de servidumbre el titular dominical el fundo sirviente, y no aquel que simplemente tenga la posesión del mismo en virtud de un titulo obligacional, como el arrendatario. La legitimación pasiva en la servidumbre predial de paso recae siempre y necesariamente sobre el propietario del fundo, por lo que, en todo caso, habrá de ser demandado, no así quien meramente ostenta un derecho personal.

La sentencia de la A.P. de Barcelona de 6 de noviembre de 2000 EDJ2000/76485 sostiene, en este sentido que "No puede desconocerse que, a diferencia de la acción interdictal que es viable para el mero "poseedor", la acción que ahora nos ocupa, es una acción real sometida a las reglas de los artículos 530 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 ; y del mismo se deduce que las servidumbres se constituyen entre "predios" (sea cual fuere el origen de la titularidad dominical de los mismos) al tratarse de una limitación al derecho de "propiedad". Basta la definición de servidumbre que se contiene en el artículo 580 del Código Civil EDL1889/1 en relación al 348 del mismo Código, para entender que sólo cabe entre "titulares dominicales" que amparan los hechos relativos a las servidumbres. De este modo, la "acción negatoria" es un derecho reservado al titular-propietario frente a una intromisión a su derecho dominical, el cual ha de dirigir la acción frente al titular del predio "dominante" que es quien goza de la servidumbre que se niega."

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la A.P. de Baleares de 9 enero 2003 EDJ2003/47600 cuando afirma que "la servidumbre grava permanentemente el fundo que queda menoscabado por el paso, por lo que la demanda debe dirigirse contra el dueño y, eventualmente, contra el titular de un derecho real, no contra el arrendatario que disfruta del fundo en virtud de un contrato generador de relaciones de naturaleza personal. Únicamente el propietario o, en su caso, el titular del derecho real de goce son los posibles destinatarios de la indemnización que se prevé en el artículo 564 y, por ende, sólo dichas personas deben ser llamadas a la litis en un proceso, como el presente, en el que se reclama la constitución de una servidumbre legal de paso, y ello con independencia de las repercusiones que la creación de dicha servidumbre puedan tener en el contrato de arrendamiento, relación jurídica ajena a la que constituye el objeto de la litis entablada como consecuencia del ejercicio de la acción ejercitada con base en el artículo 564 del Código Civil EDL1889/1 ".

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al desestimarse la demanda, las costas de primera instancia se imponen a la demandante, articulo 394-1 de la LEC . De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. María Angeles Soler Gil en representación de CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Alzira , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Desestimamos la demanda instada por el Procurador D. Antonio Blasco Alabadi en representación de Rita y absolvemos a CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ S.L. de la pretensión ejercitada, imponiendo a la demandante las costas de primera instancia. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a catorce de junio de dos mil diez.