Sentencia Civil Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 364/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00328/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000364 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de Septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 447/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, Rollo de Apelación nº 364/11 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Joaquina , representada por la Procuradora Doña Carmen María López Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Francisco García Álvarez, como apelado y demandante DON Carlos Daniel , representado por la Procuradora Doña Paz Richard Milla y bajo la dirección de la Letrado Doña Natalia Álvarez Montes, y como apeladas y demandadas DOÑA Alejandra Y DOÑA Josefina , incomparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha once de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de Don Carlos Daniel CONDENO a Doña Alejandra , Doña Josefina y Doña Joaquina :

a) a efectuar a su cargo y costa cuantas obras sean necesarias para erradicar la causa de los daños y especialmente para asegurar la estabilidad y seguridad del edificio, de modo que cese la causación de los daños;

b) a indemnizar al actor en la suma de 548,99 euros.

c) Las costas se imponen a la parte demandada.

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Joaquina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Daniel demandó en su condición de propietario del inmueble nº NUM000 de DIRECCION000 , Figaredo, a Doña Joaquina , Doña Josefina y Doña Alejandra explicando que el edificio de su propiedad, el nº NUM000 , colindante con el de las demandas, venía sufriendo daños como consecuencia del deterioro y estado de abandono de aquel otro, interesando su condena a efectuar a su cargo y costa las obras necesarias para erradicar la causa de los daños y, especialmente, asegurar la estabilidad y seguridad del edificio y a indemnizar a la parte en 548,99 €.

Las demandadas, señoras Josefina y Alejandra contestaron reconociendo su condición de propietarias y el estado de ruina del mismo, poniendo, también, en evidencia su constitución en régimen de propiedad horizontal, aunque sin oponer la excepción de litis consorcio pasivo necesario, y la demandada Señora Joaquina arguyó su condición de usufructuaria y suponer las obras necesarias para asegurar la estabilidad y seguridad del edificio una actuación extraordinaria que iba más allá de su deber de conservación como usufructuaria (artículos 500 y 501 Código Civil ).

La sentencia de la instancia rechazó la oposición de la demandada señora Joaquina al entender que la naturaleza del derecho real de la parte en nada afectaba a su legitimación dado el tipo de acción ejercitada. También se planteó y desechó la concurrencia de un posible litis consorcio pasivo necesario y estimó en todo la demanda.

La demandada señora Joaquina se alza frente a lo así resuelto insistiendo en su condición de usufructuaria y este tribunal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que declara apreciable de oficio la defectuosa constitución de la relación procesal en caso de darse la concurrencia de litis consorcio pasivo necesario ( STS 17 y 30-4-2.008 Y 24-3-2.009 ), el art 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que así lo corrobora y lo dispuesto en el 465.3 Ley de Enjuiciamiento Civil, acuerda, sin entrar al fondo del asunto, retraer lo actuado al momento de la audiencia previa para en ella, de acuerdo con lo previsto en el art 420 Ley de Enjuiciamiento Civil y lo que después se dirá, afrontar y resolver debidamente la susodicha relación procesal y su correcta constitución.

SEGUNDO.- En efecto, obra al folio 111 y siguientes escritura pública de división y adjudicación de la herencia de los finados Doña Candida y Don Alberto , otorgada el 14-8-1998, entre cuyos bienes se relaciona, con el 414 del inventario, la casa del nº NUM000 de DIRECCION000 y se recoge la decisión de los intervinientes de constituirla en régimen de propiedad horizontal, dividiéndola en doce predios independientes, de los que siete son adjudicados a Doña Josefina , cuatro a Doña Carmen y Doña Joaquina y uno a Doña Alejandra y sus hijos, si bien en el caso de las dos últimas, Doña Joaquina y Doña Alejandra , su adjudicación es en concepto de usufructuarias y no de propietarias; y así se dice respecto de la primera que se le adjudican los bienes que se relacionan "en la forma siguiente R) A Doña Joaquina el usufructo vitalicio" siendo a su hija, Doña Carmen , a quien se otorga la nuda propiedad, y lo mismo ocurre con Doña Alejandra que en por más que en su contestación se arroga la condición de propietaria no la tiene, pues en la tan dicha escritura se le adjudica el usufructo y la nuda propiedad por quintas e iguales partes a sus hijos, de forma que si es que el edificio viene constituido en régimen de propiedad horizontal y se pretende la condena a la realización de las obras necesarias para su adecuada conservación, lo que es de cargo de la comunidad (art 10 LPH ), debió demandarse a ésta al venir reconocida de antaño su legitimación procesal y capacidad para ser parte ( STS 3-12-1993 . 18-3-1994 y 17-11-1997) y hoy declararse por el art. 6.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil , compareciendo a través su Presidente (art. 7.6 Ley de Enjuiciamiento Civil y 13.3 LPH) y si es que, como explican los señores Alberto y Silvio , la Comunidad aunque constituida formalmente y por título, en la práctica, no actúa como tal, careciendo de Presidente, cuando menos debió demandarse a todos los comuneros integrantes de la misma para entender debidamente constituida la relación procesal( STS 16-2-1998 y 28-7-1999 ).

Sea uno o lo otro, lo que es incuestionable es que, constituido el edificio colindante al del actor en régimen de propiedad horizontal y suponiendo la petición de condena, dada su estado de deterioro, la actuación sobre los elementos comunes del inmueble, tal deber correspondería a los propietarios integrantes de la comunidad (art 9.1.E, 10 y 21.1 LPH) y no a otros terceros poseedores del bien por razón de título distinto y que, en consecuencia, sino se demanda a la Comunidad a través de su Presidente (art 13.3 LPH ) por inexistente, debió y debe demandarse a todos los comuneros y por eso que está mal constituida la relación procesal y, no pudiendo subsanarse el defecto en esta alzada, (art. 465.3 Ley de Enjuiciamiento Civil ), debe retrotraerse lo actuado al momento de la audiencia previa, y así y en este sentido dice nuestra sentencia de 25-10-2.007 (nº 379 rollo 431/07 ) "Expuestos así los términos de ambos recurso, debe comenzar a examinarse, por razones prácticas y metodológicas, la petición de nulidad parcial instada por la actora.

Pues bien, en el presente caso ninguna de las partes rebate la estimación que se hace en la recurrida del óbice procesal referido de la falta de litisconsorcio necesario, habiendo señalado al respecto el T. S en la sentencia de 2-X-06 que: "para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000 (RCL 2000, 34,962 y RCL 2001, 1892), se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 ( RJ 1982, 337), 14 de enero de 1984 ( RJ 1984,346), 31 de octubre de 1985 (RJ 1985, 5140 ) y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1297), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 (RJ 1967, 3548 ) y 6 de diciembre de 1977 (RJ 1977, 4966) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos de integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio (RJ 1999, 4726), 28 (RJ 1999, 7084 ) y 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7848), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha afectar ( sentencias de 22 de octubre (RJ 1998, 8231 ) y 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10162 ) y 22 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1297), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que pongan fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1514), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 6883), 26 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 2450), 25 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1549 ) y 1 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 9920)". Señalando esta sentencia del T.S que: "de conformidad con lo mantenido por esta Sala (sentencias, entre otras, de 18 marzo 1993 (RJ 1993, 2027 ) y 26 febrero 2004 (RJ 2004, 1748) se debe declarar por esta causa la nulidad de actuaciones, ordenando retrotraerlas al momento procesal de la comparecencia obligatoria para que se mande subsanar este defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, mediante la citación y emplazamiento de las partes necesarias, para que contesten a la demanda y, previos los demás trámites, teniendo, asimismo, en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados, se dicte nueva sentencia de primera instancia, con sus demás consecuencia procesales".

En igual sentido se pronuncia el Alto Tribunal entre otras en las Sentencias de 13-VII-06 y 27-XII-04 -.

Y en análogo sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 11-4-95, en la que se declaró: "Ciertamente, aunque es correcta la apreciación de oficio de tal defecto por la juzgadora de primera instancia, no lo es la desestimación pura y simple de la demanda y de la pretensión en ella formulada. Se ha de comenzar por señalar que el litisconsorcio pasivo necesario se contempla en nuestro ordenamiento (artículos 12.2 y 420 de la LEC ) en el ámbito del juicio ordinario como una cuestión que debe suscitarse en la audiencia previa, y si el tribunal lo estima procedente debe conceder al actor un plazo no inferior a diez días para constituir adecuadamente la relación (artículo 420.3 ); sin embargo, nada regula la Ley para el caso de que si no ha sido advertido y denunciado por la parte demandada, la constitución defectuosa de la relación jurídico-procesal sea apreciada de oficio por el tribunal, laguna que ha sido llenada por la jurisprudencia al admitir su apreciación de oficio. Sobre sus consecuencias, también la última jurisprudencia sobre la Ley de 1.881 , con relación al juicio de menor cuantía, mantenía que lo procedente era retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el artículo 693 de la LEC de 1.881 , teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales (manteniendo la validez de todas las pruebas practicadas, confesión, documental, testifical, etc., no afectadas por la nulidad apreciada), admitiendo nuevos escritos y pruebas sólo con relación al nuevo sujeto o a los nuevos puntos introducidos. Tal criterio se encontraba plenamente consolidado en la jurisprudencia, poniéndose ya de manifiesto en la sentencia de 14-5-1992 , se continuó, entre otras, con las sentencias de 18-3-1993 y 18-6-1994 , y se mantuvo en otras más recientes como en la de 25-6-1996 y 29-6-1999 .

Pues bien, esa misma solución (que ya ha sido acogida en alguna ocasión anterior por esta Sala) es la que debe mantenerse ahora con la nueva Ley que sigue sin contemplar las consecuencias de tal apreciación, solución que es la más conforme con la tutela judicial efectiva, y preferible a la más antieconómica que supone la simple absolución en la instancia con la necesidad de proceder a entablar otro proceso, manteniendo y reproduciendo unos actos procesales que no tienen porque verse afectados por retroacción de las actuaciones.

Procede, por consiguiente, estimar en parte el recurso para acordar la reposición de las actuaciones al momento anterior al de la audiencia previa, concediendo al actor un plazo de diez días para que pueda constituir de manera correcta la relación procesal, conforme a la que señala el artículo 420 de la LEC , y posibilitar la intervención de los otros sujetos que deben ser demandados, siguiendo de nuevo el procedimiento, pero manteniendo la validez de todos los actos y pruebas practicadas que son independientes de la nulidad decretada (artículo 230 y 465.3 de la LOPJ )".

En igual sentido se pueden citar las Sts de la A. Provincial de 30-VI-04 , la de Badajoz de 24-V-06, la sentencia de la A. Provincial de Valencia de 25-4-05 o el auto de esta A. Provincial Sección 6ª de 11-9-06 .

La consecuencia de lo expuesto, es que se declare, no la nulidad parcial de la sentencia como insta la recurrente, pues no es factible dar respuesta a las diversas pretensiones de una única demanda, con una pluralidad de sentencias, sino que en una sola sentencia se resuelvan todas las cuestiones planteadas en la litis, como se infiere de la regulación de la LEC para la acumulación de acciones, de modo que lo procedente es acordar la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas al momento de la audiencia previa, concediendo a la actora un plazo de 10 días para que proceda a constituir válidamente la relación procesal, debiendo acordar el juzgado lo demás que proceda una vez transcurra el referido plazo, manteniendo la validez de los actos procesales que sean independientes de la causa que ha dado lugar a la nulidad decretada. En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 24-V-06 al declarar: "Así las cosas, no puede desconocerse, sin embargo, que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836 ), exige también la subsanación del defecto procesal advertido, cuando sea subsanable, a fin de impedir el cierre del proceso (en este sentido SS. 62/1989, de 3 abril (RTC 1989 , 62 ) y 213/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990,213)...) y cual previene, asimismo, el art. 11 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635 ), cuando establece que los Juzgados y Tribunales deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes; de ahí que resulte procedente acceder a la nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente, si bien con carácter subsidiario, retrotrayéndolas al acto de la audiencia previa, del art. 414 LECiv (RCL 2000, 34,962 y RECL 2001, 1892 ), cuya finalidad saneadora es indiscutible, y al objeto de la correspondiente subsanación, es decir, a fin de se dé a la parte actora la oportunidad de subsanar el defecto litisconsorcial observado o falta referenciada, y, en consecuencia, se le conceda por el Juzgador el plazo correspondiente a los efectos indicados de ampliación de su demanda contra la Aseguradora "Mapfre Seguros Generales", que no ha sido llamada al proceso, sin perjuicio de la aplicación del principio de conservación respecto de los actos procesales ya realizados que no afecten a los nuevos puntos introducidos en la litis.".

TERCERO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que sin entrar a resolver, declaramos la NULIDAD de lo actuado y decretamos su retroacción al momento de la audiencia previa, donde se habrá de resolver conforme a las consideraciones de esta resolución.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose declarado la nulidad de lo actuado y decretado la retroacción al momento de la audiencia previa, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.