Sentencia Civil Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 665/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 665/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 975/2008

S E N T E N C I A Nº 328/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 975/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de Dª. Cristina , representada por el procurador D. ILDEFONSO LAGO PEREZ y dirigida por la letrada Dª. Mª JOSÉ VARELA PORTELA, contra D. Secundino , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por la letrada Dª. ANA SÁNCHEZ-GUISANDE RUBIONES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de diciembre de 2009 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 5 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda formulada por DOÑA Cristina que ha sido representada por el Procurador Ildefonso Lago Martínez, declarando no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 24 de enero de 2007 , en cuanto al reducción del régimen de visitas; y se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por DON Secundino representado por la Procuradora Carmina Torres Codina únicamente en cuanto a ampliar el régimen de visitas del padre a un día intersemanal, que será el lunes desde la salida del colegio o a las 17.00 hasta las 19.00. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "SE ACUERDA aclarar el fallo de la sentencia de 14 de diciembre de 2007 en los siguientes aspectos del régimen de visitas: 1.- Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores y posteriores al fin de semana que le corresponda a cada progenitor se unirán al fin de semana, realizándose la recogida del menor a la salida del colegio del día anterior al festivo o puente escolar y la entrega el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. 2.- En las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, a aquel de los progenitores que le corresponda iniciar el primer turno recogerá al menor a la salida del colegio del último día lectivo. Se deniega la aclaración de las restantes cuestiones solicitadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por las representaciones de ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La demandante Doña Cristina postula en la formulación de su recurso la infracción por parte del órgano judicial de la primera instancia de las normas del procedimiento al denegar determinados medios probatorios, con causación de indefensión. En cuanto al fondo litigioso solicita la fijación del régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales en la extensión indicada en el suplico de su recurso.

El demandado principal D. Secundino , también demandante reconvencional, ha solicitado en la interposición de su recurso de apelación se estimimasen todas y cada una de las pretensiones deducidas en su demanda reconvencional, y en concreto: la constitución de su sistema de guarda y custodia compartida del menor GUILLERMO, por parte de ambos progenitores; subsidiariamente el establecimiento de las funciones de la guarda y custodia en forma exclusiva en favor del progenitor; la fijación de una pensión de alimentos del menor, a cargo de su madre, de seiscientos euros mensuales; la atribución del uso de la vivienda familiar en beneficio del padre y menor hasta que éste alcance la independencia económica; la determinación de un régimen de visitas para regular las relaciones materno-filiales en la extensión indicada en su recurso; subsidiariamente, ante el supuesto de no alterarse la guarda y custodia del menor a cargo de su madre, peticiona la fijación de una pensión por alimentos, a cargo del padre, de seiscientos euros mensuales; la constitución de un régimen de visitas entre el menor y su padre, en la extensión contenida en el suplico del recurso.

Cada una de las partes apelantes y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones de los recursos de apelación.

SEGUNDO.- El alegato de la accionante, relativo a la causación de indefensión por denegación de determinada práctica probatoria en la primera instancia, ha de ser ahora desatendida, desde el momento que por Auto de este Tribunal de apelación, de 2 de febrero de 2011 , obrante en el rollo del recurso, se desestimó el recibimiento del pleito a prueba en la alzada procedimental, por entenderse innecesarios los instrumentos probatorios solicitados por la demandante.

TERCERO.- El hijo del matrimonio, llamado GUILLERMO, que en la actualidad tiene siete años de edad, se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre desde la sentencia de divorcio de 24 de enero de 2007 .

La madre del menor ha desarrollado las funciones derivadas de la guarda y custodia en forma satisfactoria. En el informe emitido por el SATAF, que obra en las actuaciones, se considera innecesaria la modificación del sistema de guarda y custodia que rige desde el divorcio. Se describe en tal informe psicológico las pésimas relaciones existentes entre los progenitores, que mantienen una lucha de poder y unas profundas discrepancias en sus modelos educativos, lo que conduce a que el menor se encuentre sometido a una situación de vulnerabilidad, ante el comportamiento de sus padres.

Se recomienda en el informe que más que un cambio de guarda y custodia del menor, sería conveniente que ambos progenitores se sometiesen a una terapia familiar, con la finalidad de afrontar conjuntamente y con coherencia la educación de su hijo.

En base a la relación conforme a las reglas de la sana crítica del informe psicológico del SATAF, considera este Tribunal que ha de rechazarse la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida del menor por parte de ambos padres, ante la hostilidad que preside sus relaciones personales, como también el desarrollo de la guarda y custodia en forma exclusiva por el progenitor.

En este sentido procede la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto al pronunciamiento denegatorio del cambio de guarda y custodia del menor.

CUARTO.- La desestimación de la pretensión de una guarda y custodia compartida o en forma exclusiva por parte del progenitor, hace ya innecesario entrar en el conocimiento de los motivos del recurso de apelación del demandado, que estaban condicionados al logro de la tutela jurisdiccional sobre el cambio del sistema de guarda y custodia del divorcio.

QUINTO.- El régimen de visitas establecido en la sentencia de primera instancia, para regular las relaciones paterno-filiales, ha sido señalado en la extensión ya indicada en la sentencia de divorcio de 24 de enero de 2007 , con la única variación de ampliar el mismo en un día intersemanal, y en concreto el lunes, desde la salida del colegio hasta las 19 horas.

La reducción del régimen de visitas postulado por la demandante, contraviene los intereses del menor, que tiene derecho de relacionarse con su padre no custodio, en la forma más favorable al mismo, sin que concurra causa objetiva que motive la restricción, como tampoco la de su aumento en la manera postulada por el demandado en el recurso de apelación.

SEXTO.- La pensión de alimentos del hijo del matrimonio fue fijada en la sentencia de divorcio en la suma de mil doscientos euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio, actualizable anualmente a tenor de las variaciones del índice de prcios al consumo, tras el acuerdo alcanzado por las partes del proceso.

La falta de prueba eficaz sobre la disminución de las necesidades del menor, encuadradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y de la merma de la capacidad económica del obligado para satisfacer la pensión constituida en la sentencia de divorcio, carga de la prueba que competia al solicitante, a tenor de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conduce a la confirmación de la sentencia de primera instancia, en cuanto desatiende la prestensión de la reducción de su cuantía.

SEPTIMO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de ambos recursos de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determinan la quiebra del principio de vencimiento objetivo en las costas procesales, con la consecuencia de que no procede efectuar especial declaración de condena de las derivadas de ambos recursos de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ILDEFONSO LAGO PEREZ, en nombre y representación de DOÑA Cristina , y el formulado por el Procurador D. RICARDO SIMO PASCUAL, en nombre y representación de D. Secundino , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 14 de diciembre de 2009 , aclarada por Auto de 5 de febrero de 2010, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 975/2008, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada en todos sus pronunciamientos sin efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.