Sentencia Civil Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 578/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00328/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 328/2011

RECURSO DE APELACION Nº 578/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a diez de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 1782/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mostoles, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 578/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Nemesio , representado por la Procuradora Sra. Dª. NURIA RAMIREZ NAVARRO; y de otra, como demandado y hoy apelado DEINEX ARROYOMOLINOS SV, S.L. , representado por el Procurador Sr. D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL; sobre nulidad y resolución compraventa. Cláusulas abusivas y falta de seguro o aval.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mostoles, en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de don Nemesio contra la mercantil Deinex Arroyomolinos S.V., S.L., absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Habiéndose aportado por el apelado un documento junto con su escrito de oposición al presente recurso de apelación y denegado por Providencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día nueve de junio de dos mil once.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- D. Nemesio formuló demanda contra Deinex Arroyomolinos SV, SL, en la que sustancialmente alegaba que suscribió con la demandada contrato de compraventa con fecha 10 de noviembre de 2006 por el que compró a dicha entidad, promotora de la construcción, una vivienda sita en Móstoles, junto con plaza de garaje y trastero, por un precio de 267.500 euros, IVA incluido, del que anticipó la suma de 42.000 euros. Pedía en su demanda que se declarase la nulidad de dicho contrato de compraventa y, subsidiariamente, su resolución, en ambos casos con devolución de los 42.000 euros entregados, más intereses. La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiendo sido apelada por el actor.

Tercero .- Visto el recurso presentado por el demandante D. Nemesio , hay que comenzar descartando el examen de todo aquel motivo que se introduzca como cuestión nueva en el recurso, lo que está prohibido por el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El análisis del recurso ha de limitarse a las causas de nulidad y resolución hechas valer en la demanda, y por ello nada procede resolver en relación con el plazo de entrega de la vivienda o plaza de garaje ni con las respectivas licencias de primera ocupación, al no alegarse nada al respecto en la demanda.

El apelante pide la nulidad del contrato de compraventa por la inclusión de determinadas cláusulas abusivas en el mismo.

1) La Disposición adicional primera, apartado 22, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente a la fecha de suscripción del contrato privado de compraventa (10 de noviembre de 2006), considera cláusula abusiva " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación) ". Por tanto, sí es abusiva la cláusula que impone al comprador asumir los gastos de cancelación de la hipoteca concertada por el promotor o el pago de una comisión de subrogación en esa hipoteca, como se dispone en la cláusula segunda del contrato de 10 de noviembre de 2006. En relación con estas cláusulas, la disposición vigente al 10 de noviembre de 2006 determinaba (artículo 10 bis, apartado 2, de la Ley 26/1984, de 19 de julio ), que " Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato ". La parte que se ha subrayado evidencia que no procede en el caso de autos declarar nulo el contrato, al no tener especial importancia económica los gastos mencionados (gastos de cancelación de hipoteca y comisión de subrogación en la hipoteca concertada por el promotor) en relación con el precio de la compraventa (267.500 euros, IVA incluido). Tampoco procede pronunciarse sobre esas cláusulas, ya que no se pide su declaración de nulidad, sino sólo la de todo el contrato.

2) Respecto del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos e impuesto de bienes inmuebles. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre ), artículo 89.3, considera cláusula abusiva " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas":

(...)

"c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario ." Lo cual sería aplicable a la denominada plusvalía (impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos), cuyo sujeto pasivo es el vendedor, y al impuesto de bienes inmuebles, en el que es sujeto pasivo el propietario del bien al día 1 de enero del año de que se trate. Pero esta disposición no es aplicable al caso porque no estaba en vigor al suscribirse el contrato el 10 de noviembre de 2006 . Por ello, se trata de pactos admisibles en esa fecha, y aun de no serlo, la conclusión sería idéntica a la del caso anterior, al no tener entidad suficiente como para determinar una eventual declaración de nulidad del contrato (artículo 10 bis.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio ).

En consecuencia, se desestiman los motivos relativos a la nulidad del contrato de compraventa.

Cuarto .- En cuanto a la acción resolutoria del contrato de compraventa que se ejercita subsidiariamente (a tenor de la petición de la demanda, que está en contradicción con los Fundamentos de Derecho de la misma, ya que dicen ejercitar con carácter principal la acción resolutoria), se basa únicamente en el incumplimiento de la obligación del promotor de garantizar con seguro o aval la devolución de las cantidades anticipadas recibidas y de hacerlo constar en el contrato, todo ello en los términos previstos en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Es cierto que la promotora demandada incumplió dicha obligación, pero la consecuencia de dicho incumplimiento ha de hacerla valer el comprador precisamente en los términos que establece el artículo 3 de dicha Ley , que dispone:

"Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

Debe ejercitar su acción el comprador, por tanto, una vez expirado el plazo previsto para la iniciación de las obras o para la entrega de la vivienda. En el caso de autos la demanda guarda absoluto silencio sobre este requisito fundamental. Y es que el mismo no se cumple, bastando comprobar que la entrega de la vivienda estaba prevista para el 30 de junio de 2009 (cláusula cuarta del contrato de 10 de noviembre de 2006 ), pudiendo prorrogarse 90 días en el caso de no contar la promotora con los documentos administrativos necesarios para la entrega de la vivienda (como es, por ejemplo, la licencia de primera ocupación), y resulta que la demanda se ha presentado incluso antes de que venza ese plazo de entrega, al estar presentada el 15 de diciembre de 2008. Con lo cual queda patente la improcedencia de la acción resolutoria ejercitada, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Quinto .- Procede imponer al apelante las costas causadas por su recurso (artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por D. Nemesio contra la sentencia dictada con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, CONFIRMANDO íntegramente dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN , que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.