Sentencia Civil Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 192/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00328/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

2253CB7C

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36038 42 1 2008 0005831

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2011

Juzgado de procedencia: XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000865 /2008

Apelante: CONSTRUCTORA SAN JOSE, Leovigildo , Raimundo

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, ÁNGEL CID GARCÍA , ÁNGEL CID GARCÍA

Abogado: DAVID LARIÑO CALVIÑO, JESUS ESTARQUE MORENO , JESUS ESTARQUE MORE NO

Apelado: LICEO CASINO DE PONTEVEDRA

Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

Abogado: JESUS ANGEL DEL RIO VARELA

S E N T E N C I A N U M: 328/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de Septiembre de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000865 /2008, seguidos en el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2011 ; seguidos entre partes, de una como recurrentes CONSTRUCTORA SAN JOSE, representado por el Procurador D PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, dirigido por el Letrado D. DAVID LARIÑO CALVIÑO; D. Leovigildo , D. Raimundo , representados por el Procurador D. ÁNGEL CID GARCÍA, dirigidos por el Letrado D. JESUS ESTARQUE MORENO y de otra como recurrido LICEO CASINO DE PONTEVEDRA, representado por la Procuradora Dª MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y dirigido por el Letrado D JESUS ANGEL DEL RIO VARELA. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador de los Tribunales en nombre y representación de "Liceo Casino de Pontevedra S.C.D.R.", declarando la existencia de los vicios de construcción relacionados por el perito judicial, declarando la responsabilidad de los demandados y condenando a los mismos de forma solidaria a ejecutar a su costa cuantas obras resulten necesarias en la piscina y pabellón polideportivo en el parque de verano de A Caeira en Poio, Pontevedra , conducentes a la desaparición y reparación de las lesiones, vicios y defectos recogidos en el informe del perito judicial Sr. Emiliano, y a indemnizar a la actora en la cantidad de 6.084,20 euros correspondiente a importe de la reparación de cubierta de pabellón de deportes, (que no deberá incluirse en las reparaciones), hasta dejar los elementos afectados en perfecto estado, realizando a tal fin las obras determinadas por el perito judicial; todo ello con imposición de las costas a los demandados.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos , correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de la instancia por ambas partes codemandadas sosteniendo la representación de la Constructora S. José SA su argumentación en la afirmación de inexistencia de vicios ruinógenos; la conculcación de la doctrina jurisprudencial que exige la individualización de la responsabilidad reduciendo la solidaridad a los supuestos de imposibilidad de determinación de la correspondiente a los distintos intervinientes en el proceso constructivo; la no ponderación de la concurrencia de culpas con la propiedad por su falta de mantenimiento; la improcedencia del pago de la factura de reparación de cubierta acometida durante el procedimiento; y la inadecuación de la condena en costas en todo caso. Por su parte, la representación de los arquitectos técnicos cuestiona lo decidido en razón también de la calificación de los defectos constructivos como ruina, considerando a su vez que concurre una errónea apreciación del A. 1591 CC en relación a la caducidad de la garantía decenal y ulterior prescripción de las acciones en relación a parte de lo reclamado, por ulterior a los 10 Años tras la certificación final de las obras; que no se acredita culpa concurrente en la actuación e intervención de los arquitectos técnicos, considerando ajenas determinadas problemáticas a ellas; discrepando de las soluciones periciales aceptadas por suponer una mejora de lo ejecutado y contratado en su momento y afirmando, finalmente, la improcedencia de la condena en costas decidida en la instancia. De todo ello se dió el oportuno traslado de oposición, deduciéndose escrito "ad hoc" por la parte actora, e incluso "impropiamente" , al no ser parte apelada involucrada y habilitada al efecto para ello, por la representación de los técnicos llegando a "adherirse" a la impugnación de la constructora, contenidos éstos inviables en los que no procede ni cabe entrar (Arts 455 y ss LEC/00 ).

SEGUNDO.- Entrando en los distintos contenidos de las impugnaciones deducidas ha de comenzarse por rechazar las afirmaciones de inexistencia de vicios ruinógenos. Al efecto ha de reseñarse que las argumentaciones de ambas partes codemandados únicamente pretenden minimizar el alcance de la problemática de las construcciones amparándose al efecto en la afirmación del paso del tiempo sin mayor problemática de uso o reclamación y en calificaciones que entiende hacen los técnicos informantes (imperfecciones o defectos puntuales). No son éstas razones de recibo ni responden a la realidad documentada e informada en autos a la vista de la doctrina jurisprudencial concurrente, correctamente analizada y expuesta en la Resolución de la instancia, donde se distingue la ruina física (derrumbamiento total o parcial) , potencial (deterioro y destrucción progresiva) y funcional (defectos que impiden el uso de lo construido para su normal destino incidiendo en la idoneidad de la cosa alcanzando así a su utilidad y haciéndola impropia o inútil a su finalidad), ST.S. 5-VI-2007, calificándose la situación que nos ocupa en este último concepto dada su incidencia evidente en el uso y finalidad de las instalaciones a las que afecta por la problemática de filtraciones y humedades que directamente afectan al uso y actividad que allí se desarrolla al incidir en los espacios y superficies donde han de materializarse.

TERCERO.- En cuanto a la vulneración de la caducidad y prescripción de las acciones derivadas de los Arts. 1591 y 1964 C Civil relativas a determinadas lesiones o defectos constructivos, según suscita la representación de los arquitectos técnicos , ha de decirse que no existe error interpretativo alguno en relación a la gotera y el peto de la terraza toda vez que aquélla estaba ya contemplada como una deficiencia preexistente y progresiva lo que los incardina y localiza dentro del plazo decenal (A 1591CC) aun pudiendo haberse evidenciado después, reclamándose entonces dentro del periodo preceptivo quincenal del Art. 1964 CC . En relación sin embargo a la problemática de los contrafuertes de la piscina (lesión 9 al f.22 y 30 del Perito Judicial), no puede dejar de darse la razón a la parte recurrente toda vez que no se reclamó en un principio, evidenciándose sólo con el Informe del Técnico Judicial, diferenciándose de la problemática generalizada de filtraciones e impermeabilización sustentadora de la demanda que determina el carácter funcional de la ruina reclamada sin considerarse tampoco acreditado un origen anterior dentro del término decenal de caducidad (Informe de Marzo 2010 unido a autos a 28-IV-2010 fecha de su visado f. 408 y ss). Estos conceptos pues han de minorarse en el alcance de la reparación que finalmente se decida.

CUARTO.- Sostiene la representación de la constructora la inadecuación de lo decidido, con infracción de la doctrina jurisprudencial que determina la prioridad de la individualización de la responsabilidad de los intervinientes en la construcción , al no haberse procedido así por la Juzgadora de la instancia, incidiendo en ello ambos recurrentes cuando sostienen de modo concreto la responsabilidad de los arquitectos Superiores por vicios de proyección e incluso la ajeneidad de alguna problemática (C.S. José SA), o problemáticas de fallos de montaje de empresa especializada y soluciones constructivas de los proyectistas (Arquitectos técnicos). No puede acogerse el argumento toda vez que a pesar de lo que se sostiene sobre la posibilidad de diferenciación y exclusividad de lo arquitectos proyectistas, lo que se colige del informe del técnico judicial es una pluralidad de intervinientes y problemáticas no discernibles en su implicación concreta o proporción pues en los puntos 1, 2 y 3 de su informe refiere una lesión y carencia de impermeabilización, mal funcionamiento y otras Deficiencias perfectamente derivables de la ejecución de esas partes de la obra, aún concurrentes con otras problemáticas cuya distinta incidencia no se llega tampoco a concluir, como ocurre igualmente con el Punto 8 en razón de relacionarse con la ejecución de las juntas como también recoge, de directa implicación en la función de los técnicos demandados y constructora , teniendo aquéllos en su ámbito el control de la ejecución de la carpintería de aluminio en el acceso a la grada de la que pretenden desasirse, pues a ellos competía el control de la instalación y puesta en obra (A 2 Dcto 16-VII-35 y Art. 1 .a) Dcto 265/1971 de 19-Febrero) conforme proyecto y "lex artis" asegurando su idoneidad. Todo ello aceptado y autorizado en el Final de Obra suscrito.

QUINTO.- Se cuestiona lo decidido en razón de no considerarse ni ponderarse en la decisión de la instancia la culpa concurrente de la propiedad por defectos de mantenimiento acreditados en relación a los puntos 3 a) y 4 del Técnico Judicial (C. San José SA y extremo que también aborda indirectamente la representación de los codemandados). No cabe acoger el argumento toda vez que en el caso del punto 3 a) el mantenimiento es una de las múltiples causas contempladas, mas de evolución que de origen, no discriminable en el objeto de condena de reparación, como hacer que es acogido en la Resolución; mientras que en el caso de la pelota y el canalón y bajante, punto 4, las causas resultan realmente problemáticas de ejecución y ubicación al margen de una ocasional obturación por una pelota de tenis.

SEXTO.- Suscita la representación de C. S. José SA, el inadecuado reconocimiento del coste de reparación del tejado , acometida constante el trámite que nos ocupa, según facturación de Covelo Canalones y Cubiertas SL de 8 de Mayo de 2009 aportada en la audiencia Previa. A tales efectos ha de decirse que en ese momento procesal nada se objetó por ninguno de los codemandados , como una petición complementaria que se dedujo en base a un argumento de necesidad de reparación por urgencia con sustitución del pedimento de hacer relativo al techo del Pabellón (Aptdo 7 del Informe del técnico de la actora), ni se introdujo como cuestión a dirimir en la determinación del objeto de litis, con lo que la única razón para su rechazo sería la desvinculación del arreglo acometido de los vicios ruinógenos reclamados, supuesto éste que no se entiende concurrente a la vista del informe del técnico de la actora y factura que se acompañan para su justificación, atendiendo a la notable incidencia que tiene tal problemática en el uso específico de las instalaciones deportivas a las que afecta y riesgo inherente de causar accidentes y lesiones. Por último, únicamente resta por reseñar, en relación a las cuestiones de fondo del recurso de C. S. José SA , que no puede imputársele responsabilidad alguna en la problemática de filtraciones del acceso a la grada de la piscina cubierta (276 ? Extremo 6 del Informe Perito Judicial en Causas A) y Reparación B) y Valoración C) al no incluirse ello en la obra contratada, extremo que no deja de reconocerse en la oposición, debiendo así desvincularse a la SA de tal objeto de condena.

SEPTIMO.- Por último en cuanto al fondo se cuestiona por la representación de los Arquitectos Técnicos su condena sosteniéndose la falta de determinación de actuación culposa por su parte que les haga merecedores de responsabilidad y la ausencia de respuesta a su planteamiento de rechazo de las reparaciones propuestas y aceptadas en sentencia en cuanto mejorarían las soluciones técnicas del Proyecto acometido y ejecutado en su momento. No se aceptan los argumentos porque los mismos obvian la respuesta al efecto contenida en el Fdto Jurídico Cuarto en el tercer pfo f. 470 de autos, donde se recogieron las obligaciones que competen a aquéllos técnicos cuyo cumplimiento no alcanzan a justificar éstos ante la naturaleza y razón de intervención en las problemáticas que explicitan los informes claramente incursas en sus cometidos. Debe recordarse que conforme a la S.S.T.S. de 29-XI-93 y 25-X-06, la carga de la prueba del actor se ciñe a la acreditación de que la ruina existe , que ésta se ha producido dentro de los 10 Años de su responsabilidad decenal y que dentro de las funciones de los arquitectos técnicos se encuentra la de la vigilancia de los materiales empleados así como la del proceso seguido para la colocación de los mismos, con lo que no acreditando éstos su ajenidad no concurre error valorativo alguno en la resolución recurrida. En relación al extremo relativo a la mejora que se dice supondría el aceptar las soluciones técnicas propuestas por la parte actora, es cierto que éste es un aspecto no directamente abordado en la Resolución pero también lo es el hecho de que no ha sido una razón de oposición expresa de la contestación deducida por dicha parte. En todo caso se incardina tal alegación en las apreciaciones de los técnicos Sr. Carlos Manuel y Sr. Amadeo , informantes a instancias de los codemandados; por lo que obtiene entonces respuesta en tal concepto, cuando la Juzgadora aborda los defectos, causas y soluciones , aceptando razonada y razonablemente los planteamientos y contenidos del técnico de la parte actora Sr. Santos y del Perito Judicial Don. Emiliano, explicando su opción por las aclaraciones y explicaciones dadas en la Vista por éste último, al considerar que las propuestas de los técnicos de los demandados no solucionarían el origen del problema, limitándose a simples reparaciones. Tales apreciaciones no se desvirtúan en absoluto y responden a las premisas del Art. 348 LEC/00 sobre la ponderación de las periciales sometidas únicamente a las reglas de la sana crítica de modo lógico y consecuente, sin sujeción a sus contenidos, pudiendo en los casos de pluralidad de criterios, como el que aquí nos ocupa, optar por aquél o aquéllos que le ofrezcan una mayor identificación o aproximación a la realidad de los hechos e incluso acoger en parte alguno o algunos o rechazar la totalidad o parte de ellos (SST Supremo 17-IV-02; 29-IV-05; 31-VII-00;.... De este modo no resultando la valoración de las periciales arbitraria, ilógica o irracional y respondiendo a los principios de libre valoración y parámetros antes relacionados , no cabe acoger el motivo estándose a la decisión de la Juzgadora sostenida en ser la solución adecuada para solventar las problemáticas de filtraciones concurrentes.

OCTAVO.- Por último, ambas partes defienden la improcedencia de la imposición de costas en la instancia, la constructora por la concurrencia de defectos en obra ajena a la misma afirmando inexistir temeridad y los arquitectos técnicos por considerar concurrente realmente una estimación parcial e inexistir mala fe por su parte. Ciertamente no cabe acoger tales alegatos pues la estimación de la instancia viene a recoger las razones y argumentos de la demanda en su práctica totalidad con los ajustes de la reparación y seguimiento del técnico judicial, que incluso valora con mayor coste, no suponiendo las minoraciones de hacer concluidas en esta alzada (Reparación de filtraciones en el acceso a la piscina cubierta por 276?, Punto 6 del Informe Judicial, no imputable a la Constructora y Reparación de Contrafuertes exteriores de la piscina, Punto 9 del Informe Judicial a deducir a ambos y no pedido en demanda) extremos transcendentes cara a su no imposición en la instancia. Sin embargo, la necesidad de la apelación para su reconocimiento , sostenida controversia antes, ha de llevar a concluir una estimación parcial de las apelaciones deducidas, no procediendo por ello la imposición de las costas causadas en esta alzada (Art 398 LEC/00 ) y con ello la devolución de las sumas depositadas para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey ,

Fallo

Acogiendo en parte los Recursos de Apelación deducidos por las representaciones de Constructora San José SA y de los Sres. D. Leovigildo y D. Raimundo, ambos contra la sentencia de fecha 21-X-2010 dada en el P. Ordinario Nº 865/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra (ROLLO Nº 192/11), debemos revocar y revocamos en parte la misma en el único sentido de desestimar las condenas impuestas a Constructora San José SA a la reparación de las Filtraciones del acceso a la grada de la piscina cubierta, Punto 6 del Informe del Perito Judicial, y a ésta y a los codemandados, Srs. Raimundo y Leovigildo, a la Reparación de los Contrafuertes exteriores de la Piscina, Punto 9 del Informe Pericial Judicial. Todo ello confirmándola en lo demás y sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y acordándose la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia , a los efectos oportunos.

Notifiquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.