Sentencia Civil Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 92/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000092/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 328/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D.CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia a cuatro de mayo de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001155/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como DEMANDANTE, Visitacion representada por el Procurador D. JOAQUIN MUÑOZ FEMENIA y defendido por la Letrada Dª CARMEN REY PORTOLES y de otra como DEMANDADO, Bartolomé , representado por la Procuradora Dª ANA MARIA TOMAS ALBEROLA y defendido por el Letrado D. JOSE SORIANO POVES. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 8), en fecha 29-7-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Estimando parcialmente la demanda que fue interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Joaquín Muñoz Femenía en nombre y representación de Visitacion , debo declarar y declaro la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por Visitacion demandante y Bartolomé , con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.Decretando las siguientes medidas: Patria potestad.- Será compartida entre ambos progenitores. Guarda y custodia .- Se encomienda a Visitacion la guarda y custodia regular sobre los menores Diego y Gabriela, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, y se le confiere, junto con el uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y en razón a la propia custodia otorgada, el uso de la vivienda y ajuar familiares. El régimen de visitas y comunicación de los menores con el progenitor no custodio queda al mutuo entendimiento entre ambos. En defecto de acuerdo, Bartolomé podrá visitar y tener consigo a los menores durante los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada en el colegio el lunes, adicionando los puentes y festivos a los fines de semana que disfrute una u otra parte, así como 2 días alternos por semana los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, así como la mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano. La elección de tales períodos corresponderá al progenitor no custodio en los años pares y al otro en los impares Las recogidas y entregas de custodia, que no deban efectuarse en el propio colegio conforme a lo acordado deberán hacerse por Bartolomé , o por persona de mutua confianza, en la vivienda que la actora comparte con los menores sita en PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 . Vivienda.- Se atribuye el uso de la vivienda a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan. La atribución del uso de la vivienda supone igualmente la del ajuar y objetos de uso cotidiano que en la misma se hallaren. El marido podrá sacar de la misma, previo inventario, los objetos personales y los bienes privativos suyos que en la misma se encontraren y todos aquellos sobre los que no haya contienda.Los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (IBI, derramas extraordinarias y similares) serán satisfechos por su propietario/a, al tratarse de obligaciones por razón de la cosa (propter rem). Si perteneciera a ambos, será satisfecho en proporción a la participación de cada uno en su propiedad. Los gastos derivados del uso (suministros y servicios de agua, luz, gas, teléfono, basuras, gastos de comunidad de propietarios, mantenimiento, reparaciones de mobiliario y electrodomésticos, desgaste de servicios de la vivienda e instalaciones y similares) serán exigibles sólo al cónyuge usuario, considerándose que los alimentos a cuyo pago se condena al otro progenitor absorben los gastos corrientes derivados del uso de una vivienda, siendo el progenitor usuario el administrador de tal bien y que se le da por reintegrado con el percibo y administración de dicha pensión. Alimentos .- Teniendo en cuenta los ingresos del padre, de la madre, y las necesidades de los niños, se establece una pensión en concepto de alimentos a favor de cada uno de los hijos de 1000 euros; dicha pensión se pagará por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el perceptor. El montante se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Pensión compensatoria .- D. Bartolomé deberá abonar a Dña. Visitacion la cantidad mensual de 400 euros en concepto de pensión compensatoria a favor de la misma y durante un año; cantidad que se pagará por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el perceptor. El montante se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Gastos extraordinarios.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, conforme a reiterada jurisprudencia. Los gastos extraordinarios necesarios y urgentes podrá hacerlos el progenitor custodio sin precisar del consentimiento previo del otro. Para los demás, precisará el consentimiento previo del otro o, en su defecto, autorización judicial. Para el abono de los gastos extraordinarios habrá de presentar factura o cualquier justificante de pago válido en Derecho. Si por su cuantía excedieran de la capacidad económica del progenitor custodio para anticipar su gasto, podrá reclamar del otro progenitor la mitad correspondiente de los anticipos o pagos a cuenta previa presentación de presupuesto, aviso de cobro o cualquier otro documento que haga fe de la certeza del pago, de su preceptor, de la cuantía y de la fecha u época de pago. Si fuera indispensable el pago anticipado de la totalidad de su importe, presentará al otro progenitor factura "pro forma" o documento equivalente.Todo ello sin condena a ninguna de las partes de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las direcciones letradas de ambas partes recurrentes se impugna la sentencia de instancia en cuanto a la totalidad de sus pronunciamientos - excluido el de costas- . Por la de Visitacion , se impugna:

a) importe de la pensión alimenticia de los hijos, que la sentencia de instancia ha establecido en la suma de 1.000 euros por cada uno de ellos y que la recurrente solicita se eleve a 1.500.

b) la duración e importe de la pensión compensatoria establecida a su favor; la sentencia de instancia ha establecido la suma de 400 euros mensuales por tiempo de un año, la recurrente solicita se eleve a la suma de 1.500 euros mensuales, y su duración se extienda a quince años o mínimo diez, tiempo éste último que supone una reducción a su petición inicial contenida en la demanda.

c) el no haberse reconocido a su favor una indemnización al amparo del art. 1.438 del C.Civil que en el recurso de apelación reduce a 90.000 euros, frente a los 250.000 reclamados inicialmente en la instancia.

d) añade en esta alzada una petición no deducida en su demanda relativa a que se le atribuya el uso del domicilio de Xeraco un mes en la estación de verano .

Por la dirección letrada de Bartolomé se impugnan los siguientes pronunciamientos:

a) reclama la custodia compartida sobre sus hijos por semanas alternas, entendiendo que el informe pericial emitido en autos se inclina por esa forma de custodia y sin embargo se ha dictado una sentencia clásica al otorgar la custodia a la madre.

b) consecuentemente con esa declaración, solicita que cada progenitor asuma los alimentos de sus hijos en el periodo a su cargo, corriendo los gastos al cincuenta por cien y un regimen de comunicación con el progenitor que no lo tenga en su compañía.

c) solicita la limitación temporal de la atribución del domicilio familiar a la esposa e hijos dada la titularidad registral de su patrocinado de la vivienda.

SEGUNDO.- Por razones obvias debe principiarse por la pretensión de establecerse la custodia compartida entre ambos progenitores respecto de sus hijos Diego y Gabriela. Fundamenta el recurrente su pretensión en el contenido del informe pericial obrante a autos, pero dicho informe debe ser matizado por las explicaciones realizadas por la perito judicial al acto del juicio oral , y , en concreto , por las contestaciones dadas a la serie de preguntas que se le formularon por el Ministerio Fiscal. Este en el acto del juicio y, tras esas explicaciones, solicitó la custodia exclusiva de la madre con un amplio régimen de visitas, y dicha formula de custodia debe ser confirmada en esta alzada. En efecto, la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida , bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto , o bien el Juez al tener que resolver , en caso de desacuerdo de los cónyuges , siempre que sea solicitado por uno de éstos y se cumplan una serie de condiciones que aparecen reseñadas en el número 8 del art. 92 del C.Civil . Dichas circunstancias son las siguientes: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal, que en el caso de autos, no existe; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, que en el caso de autos tampoco existe dadas las contestaciones realizadas por la perito en el acto del juicio y 3.- Que el dictamen de especialistas se pronuncie acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9 ) , esta circunstancia sí se da en autos, pero se matiza por el perito en el acto del juicio.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio , flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellos son ajenos, y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos. Más no peticionándose por vía subsidiaria una ampliación de dicho régimen la Sala considera procedente el establecido en la sentencia de instancia a favor del recurrente.

TERCERO.- Atribuida la custodia a la madre, de conformidad con lo establecido en el art. 96 del C.Civil el que fuera domicilio familiar, con independencia de la titularidad de éste y siempre en beneficio de los hijos, debe atribuirse a éste y al progenitor a quien se haya atribuido la custodia. En cuanto a la limitación de su uso a determinado tiempo, no puede accederse a dicha pretensión pues el art. 96 del C.Civil sólo contempla esa limitación temporal cuando no existen hijos y el uso se atribuye al cónyuge no titular.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- En cuanto a los alimentos sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en orden a su cuantía ésta se fija conforme a los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

En el presente caso no puede desconocerse que las partes llegaron a un acuerdo en sede de medidas en orden al importe de la pensión alimenticia de los hijos (folio 41) pero tampoco que ese acuerdo formaba parte de uno más amplio que tampoco ha sido mantenido por las partes. En todo caso, revisadas que son las actuaciones practicadas en la instancia en orden a determinar el carácter proporcional o no de la pensión alimenticia en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil , resulta: , en primer lugar, y en cuanto a la capacidad económica del progenitor, que es cirujano plástico , trabaja en Gandia, en Valencia en la calle Hernán Cortes, y en la localidad de Barcelona. Es socio mayoritario de la mercantil Cirujan S.L. de la que ostenta el 49% de las participaciones, y también trabaja en el Instituto Quirúrgico de Barna S.L. que en la actualidad tiene pérdidas. Es propietario de una vivienda en la calle Aribau de Barcelona , tiene en venta dos viviendas en Gandia . Vive en el domicilio de Xeraco desde hace año y medio. Es propietario del domicilio familiar en el que residen su esposa e hijos. Resulta curioso que no contesta a la pregunta directa que le efectúa el Ministerio Fiscal acerca de sus ingresos mensuales, remitiéndose a su declaración de renta en la que constan sus propiedades, y sus ingresos declarados -folios 283 y siguientes-. En cuanto a los gastos de los hijos, éstos resultan acreditados en cuanto al importe del colegio privado al que asisten "los Naranjos", y en cuanto a las actividades extraescolares que realizan -los dos hijos van a piano, y además la niña hace danza clásica y el niño Karate- .

Con esos datos la Sala considera acertada la suma establecida por el Juzgador de instancia en concepto de pensión alimenticia, por lo que procede desestimar el motivo.

QUINTO .- En cuanto al pronunciamiento impugnado, tanto la cuantía y duración de la pensión compensatoria como por la desestimación de la compensación establecida en el art. 1438 del C.Civil , debe partirse de que esta última previsión legislativa tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, al que se sometieron las partes en fecha 5 de marzo de 2001 (folio 25) que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral, que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada "pensión compensatoria" que contempla el art. 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (art. 1438 y 97 del Código Civil ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no solo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo.

Dicho esto es obvio que en el presente caso no se dan las previsiones contenidas en el art. 1438 del C.Civil para proceder a establecer la indemnización solicitada, que sensiblemente se ha reducido respecto de lo peticionado en la demanda. Pero sí se dan, por el contrario las condiciones recogidas en el art. 97 del C.Civil relativas a ser acreedora de una pensión compensatoria.

En efecto la revisión de las actuaciones practicadas en la instancia , permite afirmar que la esposa constante el matrimonio no se dedicó en exclusiva a las tareas del hogar . El precepto exige que haya dedicación directa, exclusiva y excluyente a favor del vínculo familiar. En el caso de autos el matrimonio se contrajo en el año 2001, hubo dos hijos, durante el cual se reconoce que había servicio doméstico de 8 horas diarias, y además los sábados venía una persona a cuidarlos unas horas. Actualmente mantiene dicho servicio pero sólo cuatro horas diarias . Ha tenido un negocio de zapatería abierto en el año 2005 que en el 2008 cerró. Para su constitución se obtuvo un préstamo ICO que se abona por el demandado, aunque la actora considera que lo hace con el dinero que le debe el demandado por no haber puesto a su nombre determinado inmueble. Al tiempo de su matrimonio trabajaba, -folio 88- . Y constante el matrimonio también, tiene más de 21 años consolidados 2.408 días de trabajo efectivo. Hoy no trabaja , manifiesta que sólo cuida de sus hijos, pero está cursando estudios para diplomarse en asistencia a dependientes; constante el matrimonio llevó la publicidad del trabajo de su marido, que por razones obvias no lleva actualmente. . Percibe 1. 400 euros por el subarriendo de la tienda, cantidad a la que hay de deducir lo que ella paga por su alquiler , pero no concreta el importe ese a deducir. Tiene 43 años en la actualidad y capacidad laboral para conseguir ingresos.

Con todos esos datos la Sala considera debe mantenerse el pronunciamiento impugnado relativo a la improcedencia de la indemnización ex art. 1438 , pero no así la cuantía e importe de la pensión compensatoria que, atendidos los ingresos del esposo y sin que, como recuerdan las sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , en absoluto puede pretenderse a través de este instituto equiparar económicamente los patrimonios de los esposos, deberá aumentarse a la suma de 1.000 euros por dos años a contar desde la fecha de esta resolución.

SEXTO.- La pretensión deducida en esta alzada de atribuirle el uso en un mes de verano del domicilio de Xeraco que es precisamente donde ha fijado su domicilio el que fuera su esposo es improsperable. En efecto, esta alegación de la parte recurrente es nueva, no se hizo en la primera instancia y , por ello, no puede ser atendida en esta alzada, por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud de dicho recurso, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada no procede hacer imposición pese a la desestimación de un recurso y la parcial estimación del otro. Y ello por seguir el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé y estimar parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Visitacion .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en cuanto a la duración y cuantía de la pensión compensatoria que lo será por tiempo de dos años e importe de mil euros a contar desde la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto del pronunciamiento.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Cuarto.- Devolver a la representación de la actora el depósito constituído para la interposición del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.