Sentencia Civil Nº 328/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 720/2011 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 720/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 593/2008

S E N T E N C I A Nº 328/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 593/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Gavà, a instancia de D. Modesto , representado por la procuradora Dª. LORENA MORENO RUEDA y dirigido por el letrado D. JOSE LUIS PIÑANA VILLEGAS, contra Dª. Bárbara , representada por la procuradora Dª. ROSER CASTELLO LASAUCA y dirigida por la letrada Dª. CARME FARGAS PIRIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO, el matrimonio contraído, en fecha 9 de mayo de 1987, en Barcelona, por DOÑA Bárbara y DON Modesto .

2º Que debo establecer y establezco como medidas que han de regular los efectos del divorcio las arriba mencionadas y que damos por reproducidas.

3º No procede un especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. - La sentencia de divorcio dictada en la primera instancia y en la que se fija una pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos menores de edad de los litigantes, Alba y Andrés, de 500 euros mensuales y una pensión compensatoria de 400 euros mensuales por el periodo de 3 años es objeto de recurso de apelación por parte de la demandada, Sra. Bárbara , y de impugnación por el Ministerio Fiscal. La recurrente persigue mediante su recurso se incremente la pensión de alimentos para los hijos menores hasta la cuantía de 700 euros para cada uno de los hijos menores, se establezca también pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Isaac en cuantía de 600 euros mensuales y se eleve a 700 euros la pensión compensatoria, suprimiéndose su temporalización. También pretende se incluya el pronunciamiento relativo a las obras de separación de las viviendas sitas en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Castelldefels. El Ministerio Fiscal por su parte interesa se eleve la pensión de alimentos para los hijos comunes menores de edad hasta los 600 euros mensuales para cada uno de ellos. El actor, Sr. Modesto se opone al recurso y a la impugnación e interesa la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada establece una pensión de alimentos de 500 euros mensuales para los hijos comunes, Alba y Andrés, que al tiempo del dictado de la sentencia hoy recurrida contaban 17 y 11 años respectivamente.

Señalar en primer lugar que, constante procedimiento, Alba, nacida el NUM001 de 1992, ha alcanzado la mayoría de edad; esta circunstancia determina que queden inoperantes ahora las medidas relativas a su guarda y custodia, al ejercicio compartido de la patria potestad y al régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales. Queda no obstante subsistente la relativa a los alimentos por ser un hecho no controvertido su falta de independencia económica de sus progenitores y su convivencia con la madre.

De conformidad con lo establecido en el artículo 76.c) del Codi de Familia (CF ), debe fijarse en este procedimiento de divorcio una cantidad en concepto de alimentos respecto a los hijos menores de edad, pues ambos padres tienen en virtud de la potestad derivada de la filiación el deber de cuidar a los hijos, de convivir con ellos y de prestarles alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral como señala el artículo 143 del mismo texto legal , lo que debe verificarse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 259 CF respecto a su contenido , y 267 CF respecto a su cuantía, siendo este último artículo el que dispone que ésta se determinará en proporción a las necesidades del alimentista, los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación. Y señala que cabe la moderación judicial en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes. Aunque la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores mancomunadamente, para su distribución deberá atenderse a la proporción que mejor se ajuste a sus recursos económicos y a sus posibilidades según señala el artículo 264 del CF .

Como reiteradamente viene declarando el TSJC, el artículo 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio "necesidad" del que ha de recibirlos y "posibilidad" del que ha de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto deben ponderarse los dos factores a tener en cuenta respecto del obligado al pago, sus recursos propios, sus posibilidades, sus medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1 , 265 , 267.1 y 271.b) CF . ( Sentencia del TSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero y 5 de septiembre de 2005 ,y 30 de mayo de 2007 )

En estos momentos de los cuatro hijos habidos en el matrimonio formado por los litigantes, tres, conviven con la madre, Isaac, nacido el NUM002 de 1988, Alba nacida el NUM001 de 1992 y Andrés, nacido el NUM003 de 1998. El único menor de edad es Andrés. Este asiste a un colegio cuyo gasto mensual es de 44 euros y tiene los gastos de alimentación, suministros, higiene, transporte, vestido, farmacia, normales en atención a su edad.

El hijo menor tiene derecho a los alimentos de sus progenitores en el sentido más amplio y respecto a él rige el principio del superior interés del menor que debe prevalecer por encima del de sus progenitores. La obligación alimenticia de los padres respecto a los hijos mayores de edad, se basa en la relación de parentesco existente entre ellos y se limita a los conceptos indispensables para su subsistencia y formación mencionados en el artículo 259 del Código de Familia y en el 237.1 del vigente Código Civil Catalán.

La hija Alba, está cursando en la Academia Thuya un grado medio de formación profesional de dos años de duración, de coste mensual estimado de 330 euros y matrícula anual de 330 euros.

El hijo Isaac, de 24 años en la actualidad, también convive con la madre y cursa estudios universitarios de Ingeniería informática en la UPC cuyo pago viene atendiendo el Sr. Modesto como admite en su escrito de recurso, así como los gastos de material no incluidos en la matrícula y que ascienden a 1174 euros anuales. Isaac realiza trabajos puntuales de fin de semana en una empresa de aplicaciones informáticas lo que si bien posibilita unos ingresos complementarios, no permite afirmar su independencia económica. El hecho de que el padre asuma sus gastos, como reconoce, es buena prueba de ello.

Introducida tal pretensión en el escrito alegatorio inicial y reclamados los alimentos por la Sra. Bárbara respecto a los tres hijos que con ella conviven, la ausencia de pronunciamiento en la sentencia recurrida deberá ser suplida en la presente resolución.

Partiendo del acervo probatorio obrante en autos y en cuanto a la capacidad de ambos progenitores resultan acreditados respecto al Sr. Modesto unos ingresos por razón de su actividad como médico desarrollada en el CAP y en la consulta CAPRESA Y ASOCIADOS de unos 5.500 euros mensuales por catorce pagas según las nominas del año 2009, frente a los 6241 euros mensuales que ingresaba en el 2007 según declaración del IRPF obrante en autos. En concreto de las nóminas del año 2009 aportadas a los autos resultan unos ingresos mensuales de 3.577 euros como médico de asistencia primaria y unos 1.900 euros en la consulta privada. También consta que ha percibido 3000 euros durante el año 2009 del Institut de Estudis de la Salut, sin constancia de que se sigan percibiendo. Los gastos mensuales que atiende en la actualidad el Sr. Modesto entre hipoteca, seguro, suministros de las viviendas, impuestos y comunidad de propietarios ascienden a unos 1400 euros si bien únicamente le corresponde afrontar los gastos derivados de la titularidad de la vivienda familiar, correspondiendo los suministros al usuario del inmueble, por lo que sus gastos mensuales por estos conceptos se estiman en 500 euros.

De otra parte, la circunstancia de abono exclusivo y directo por parte del Sr. Modesto de gastos de medicinas y lentillas para los hijos Alba y Andrés, del pago de los suministros de la vivienda que ocupan con la madre y de su escolaridad afirmada por el Sr. Modesto en su recurso permite concluir que este admite, al margen de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada, la existencia por un lado de mayores gastos de los hijos comunes incardinables en el concepto de alimentos -como lo son los suministros-, la imposibilidad actual de asunción por la madre y también la mayor capacidad económica del recurrente quien constante matrimonio afrontaba la totalidad de los gastos familiares. La Sra. Bárbara en la actualidad no trabaja y carece de ingresos, razón por la cual el Sr. Modesto ofrece en su escrito de demanda el abono de 450 euros mensuales en concepto de alimentos para los entonces hijos menores de edad y una pensión compensatoria de 300 euros para la esposa durante 3 años. Tampoco puede ser obviada la edad del apelado y que el Sr. Modesto ha tenido últimamente problemas de salud como consta documentado en autos.

Lo expuesto permite, con estimación de la impugnación del Ministerio Fiscal, fijar desde la fecha de la presente resolución en 600 euros mensuales la pensión de alimentos del hijo común menor de edad, Andrés, manteniendo en 500 euros la de la hija común Alba y estableciendo desde la fecha de la presente resolución una pensión de 500 euros mensuales para el hijo común Isaac, por cuanto el padre viene abonando prácticamente todos sus gastos hasta el momento. Decir también que la razón del incremento de la pensión de alimentos para los hijos Alba y Andrés hasta 700 euros mensuales pretendida por la recurrente, Sra. Bárbara , se apoya en gastos de estudios a USA para aprender inglés y es gasto extraescolar que debe ser consensuado y no pertenece a los alimentos que contempla el artículo 259 del Código de Familia .

TERCERO. - La pensión compensatoria es también objeto de recurso por la Sra. Bárbara quien pretende se incremente su cuantía hasta los 700 euros mensuales y se suprima su temporalización.

Debemos partir pues de la situación de desequilibrio y de la procedencia de la pensión debatiéndose en esta alzada exclusivamente la entidad de ese desequilibrio y la forma en que debe ser colmado lo que debe ser examinado a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Codi de Familia de Catalunya.

El matrimonio entre los litigantes, contraído en 1987 ha tenido una duración de 22 años. Durante su vigencia la esposa se dedicó fundamentalmente al cuidado de los cuatro hijos y del hogar permitiendo que el Sr. Modesto pudiera desarrollar plenamente su profesión de médico. Realizó trabajos por cortos periodos de tiempo y según consta en su hoja laboral no trabaja desde el año 2000.

La Sra. Bárbara , de 52 años, tiene atribuida la custodia del hijo menor de edad de 12 años en la actualidad, cuenta con estudios de magisterio y está realizando estudios de Bellas Artes. Su integración en el mundo laboral aunque posible, en estos momentos no se valora inmediata ni fácil. Consta acreditado también que ambos litigantes son titulares por mitad y proindiviso de dos viviendas una de ellas gravada con una hipoteca siendo ambos cotitulares del préstamo hipotecario, cuyo coste es asumido en la actualidad exclusivamente por el Sr. Modesto y cuya división se ha acordado en este procedimiento. Atendida la capacidad económica del Sr. Modesto y las cargas que debe atender no procede incrementar la cuantía de la pensión compensatoria establecida si bien se estima preciso prolongar hasta 4 años desde la fecha de la sentencia de primera instancia su devengo por entender que es un plazo razonable para poder colmar el desequilibrio que la ruptura del matrimonio ha provocado en la recurrente.

CUARTO.- El último motivo de recurso debe ser desestimado. La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM004 NUM005 de Castelldefels a la Sra. Bárbara por razón de la guarda. Y al esposo Sr. Modesto se asigna la vivienda sita en el NUM006 NUM005 del referido inmueble. Este pronunciamiento no ha sido recurrido por ninguna de las partes por lo que debe partirse de que el domicilio familiar es la vivienda sita en el NUM004 NUM005 . La pretensión formulada en la contestación a la demanda por la Sra. Bárbara y consistente en obtener en sede del presente procedimiento una declaración de condena de la adversa a la realización y asunción del coste de las obras de separación de las viviendas sitas en la C/ DIRECCION000 y de la que ambos litigantes son cotitulares no puede ser atendida. En primer lugar porque no ha sido formulada mediante la oportuna reconvención como exige el artículo 406 1º LEC al tratarse de una pretensión autónoma, razón procesal que veda su examen dada la inadmisibilidad de la reconvención implícita, y en segundo lugar porque, aun cuando hubiera sido formulada en forma su admisión tampoco resulta viable porque se trata del ejercicio de una acción que debe ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza y que no puede acumularse a las acciones propias del procedimiento de familia, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código de Familia de Catalunya.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bárbara y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavà en autos de Divorcio nº 593/2008 de que el presente procedimiento dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de :

1º.- Fijar desde la fecha de la presente resolución en 600 euros la pensión de alimentos para el hijo Andrés menor de edad, y en 500 euros la pensión para Alba e Isaac que debe ser satisfecha por el Sr. Modesto en la forma y con los criterios de actualización expresados en la sentencia apelada.

2º.- Mantener la pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada si bien su devengo se producirá durante 4 años desde la fecha de la sentencia apelada.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.