Sentencia Civil Nº 328/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 94/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00328/2012

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 94/2012.

Juicio Ordinario nº 371/2010.

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.

SENTENCIA Nº 328/2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

D. Ernesto Casado Delgado

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.

SENTENCIA Nº 328/2012

En Cuenca, a 13 de Noviembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 94/2.012, los autos de Juicio Ordinario nº 371/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, iniciados por CONSTRUCCIONES BRISAVA S.L.U ., representada por la Procuradora Dª Mª José Herraiz Calvo y defendida por el Letrado D. José A. Toledo Escribano, contra INMOBILIARIA LOVAR S.A. representada por el Procurador D. Jesús Córdoba Blanco y defendida por el Letrado D. Tomás Cantoral Fernández, sobre reclamación de cantidad, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA LOVAR S.A., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 30 de Noviembre de dos mil once ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 30 de Noviembre de dos mil once , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Herraiz Calvo en nombre y representación de Construcciones Brisava S.LU condeno a Inmobiliaria Lovar S.A. a que abone a la parte actora la cantidad de un millón ciento veintisiete mil ciento cincuenta y cuatro con noventa euros (1.127.154,90 euros), mas el interés previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, imponiéndole las costas causada en el presente procedimiento."

Segundo.- Notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de INMOBILIARIA LOVAR S.A., se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, interesaba la revocación de la Sentencia recurrida y la desestimación de la demanda inicialmente deducida por Construcciones Brisava S.L.U. contra la recurrente con expresa imposición a la mencionada mercantil de las costas causada en primera instancia.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES BRISAVA S.L.U., se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 94/2.012. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Octubre de 2012.

Fundamentos

Primero.- Recurre Inmobiliaria Lovar S.A. la sentencia dictada en la instancia que estimaba la demanda interpuesta por Construcciones Brisava S.L.U. condenando a la demandada, hoy recurrente, a abonar la cantidad de1.127.154,90 euros, importe de tres facturas derivadas de la construcción de 144 viviendas en la localidad de Arcas del Villar para la inmobiliaria promotora. Inmobiliaria Lovar S.A.. Estas facturas comprendían los trabajos efectuados por la constructora en la vigésimo tercera certificación de obra correspondiente al mes de noviembre de 2.008, las cantidades adeudadas por partidas de obra fuera de lo presupuestado y las cantidades previamente retenidas por la promotora a lo largo de la construcción de la citada obra.

El debate entre las partes está fuertemente condicionado por el hecho de que la demandada, Inmobiliara Lovar S.A, no contestó la demanda, siendo declarada en rebeldía y personándose en el trámite de audiencia previa, de tal manera que pudo proponer prueba, tomando desde entonces parte en el procedimiento. La posición de la hoy recurrente se encuentra limitada de manera importante por su falta de contestación a la demanda, que hizo que para el precluyera la posibilidad de introducir hechos en el proceso y realizar las alegaciones correspondientes a los mismos.

En este sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala que "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...".

Las consecuencias de la falta de contestación a la demanda determina también en consecuencia el ámbito de impugnación del demandado rebelde en la segunda instancia pues no puede a través de medios indirectos, como pudiera ser la prueba practicada, introducir en el debate hechos novedosos, ni cuestiones distintitas a las que se introdujeron en la demanda, que merecerían el tratamiento de las cuestiones nueves en la segunda instancia, respecto a las que existe una reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. e inadmisibles en la alzada. Lo que encuentra su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso, y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad.

Como dice la SAP Pontevedra, sec. 1ª, S 19-4-2007 , al no constituir esta segunda instancia un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. En este sentido, el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Segundo.- Dicho lo anterior y abordando el examen de los motivos de recurso considera la Sala que ha de ser estimado el primero de los formulados por la recurrente. Dicho motivo se refiere a la facturación correspondiente a la certificación de obra nº 23 y última de las expedidas por tal concepto por la constructora demandada. Dicha factura parte de que el porcentaje de obra ejecutada alcanzó el 99,60%, lo que según la propia demandante supone 10.458.000 euros. Descontado lo abonado por las anteriores certificaciones de obra facturadas, 10.146.150 euros, da una diferencia de 311.850 euros, cantidad a la que sumado el IVA del 7% determina el importe reclamado en dicha factura: 333.679,50 euros.

Sin embargo la prueba testifical practicada con el arquitecto redactor del proyecto y director de la ejecución de la obra acredita que el porcentaje de obra ejecutada con la vigésimo tercera certificación expedida por él ascendía a 98,07 % y no a 99,60%.

La trascendencia de dicha prueba para determinar el porcentaje de obra realmente ejecutado resulta de que la propia demanda señala que su facturación se corresponde con las distintas y sucesivas certificaciones de obras expedidas por el Arquitecto Director de la obra y de que en el informe pericial que se presenta con la demanda elaborado por el Aparejador que prestó servicios en la ejecución de la obra en Arcas del Villar por cuenta de la empresa demandante se señala que el trámite para la facturación consiste en la determinación del porcentaje de obra ejecutada conforme a las certificación parcial expedida o aceptada por el arquitecto director de la obra de acuerdo con el presupuesto total contratado por las partes, emitiéndose la factura correspondiente a cada certificación parcial. Es pues elemento y requisito esencial para la emisión de la factura por obra ejecutada la certificación del director de obra. Siendo esto así resulta de la documentación que se acompaña a dicho informe pericial que la certificación del 99.60% de la obra que justifica la factura reclamada (folio 48), no aparece firmada o aceptada por dicho arquitecto. La importancia de las manifestaciones del Arquitecto Director de obra resulta también ser su obligación y competencia conforme resulta del art. 12.3 e y fe de la LOE conformar las certificaciones parciales, así como elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

Las manifestaciones realizadas por D. Eduardo , arquitecto director de la obra, en el acto del juicio respecto al porcentaje de obra ejecutada fueron claras, tajantes y reiteradas, al contrario de lo imprecisas que resultaron en relación a otros aspectos como los defectos detectados en la ejecución y su importe tal y como pone de relieve con acierto la sentencia de instancia.

Esta prueba acredita la inexactitud de lo reclamado por este concepto por la demandante, sin que pueda entenderse como introducción de hechos nuevos en apelación, siendo en consecuencia conforme con las facultades de actuación del rebelde personado tras precluir el trámite de contestación a la demanda la escueta prueba en contra de los hechos afirmados en la demanda. Esta facultad queda comprendida en el ámbito de actuación de la demandada y no vulnera el derecho de defensa de la actora que soporta la carga de probar los hechos en los que funda su reclamación y ha de admitir la posibilidad de la prueba contraria para desacreditarlos.

De esta manera entiende la Sala que debe adecuarse lo reclamado por este concepto al porcentaje de obra ejecutada realmente acreditado. Por esta razón reclamación por dicho concepto debe reducirse a la cantidad de 161.784 euros, pues si según la factura reclamada a un 99,60% de obra ejecutada corresponde un importe de obra presupuestada de 10.458.000 euros a un 98,07 % de obra ejecutada según lo acreditado correspondería un importe de 10.297.350 euros, lo que determina que a la 23ª certificación de obra corresponda, descontando lo ya facturado un importe de 151.200 euros que mas el iva correspondiente determina la cantidad de 161.784 euros en la que habrá de estimarse la reclamación por el concepto de obra ejecutada correspondiente a la 23ª certificación parcial de obra.

Tercero.- Deben sin embargo desestimarse el resto de los motivos del recurso. Debe ser rechazada la oposición al abono de las retenciones de obra practicadas por la promotora, pues la demandante ha acreditado la existencia de una retención del 5% de las facturas abonadas y la falta o ausencia de reclamación por defectos de ejecución de la obra. Se ha acreditado incluso que no se reflejó en el libro de órdenes indicación alguna a la constructora en este aspecto. Consta igualmente probado que las obras están finalizadas, expidiéndose el certificado final de obra en febrero de 2009, mas de un año antes de la promoción de este procedimiento, tal y como declaró el Arquitecto Director de la Obra y que la demandante remedió y corrigió con su personal los defectos de ejecución existentes, tal y como resulta del testimonio de D. Landelino , Jefe de obra de Inmobiliaria Lovar S.A. que manifestó que cuando empezó a prestar servicios en diciembre de 2.008 la demandante ya había abandonado la obra pese a lo cual mantenía personal dedicado a corregir desperfectos de ejecución y que este personal, que se mantenían en dichas tareas en abril de 2.009, indicando que dichos defectos eran poca cosa.

La introducción en el debate por parte de la demandada a través de la prueba practicada de los concretos defectos constructivos detectados y su importe, de la existencia de un informe sobre los mismos que no se aportó oportunamente y cuyo contenido se desconoce, las alegaciones ahora en el recurso relativas a los falta de recepción de la obra y al plazo de garantía establecido en la LOE supone la introducción de cuestiones nuevas que no pueden ser analizada en la alzada y que hubiera exigido la oportuna alegación de dichos defectos y de su importe en la contestación a la demanda para que hubieran podido ser objeto de debate y hubiera la demandante tenido la oportunidad de defenderse y probar en contra de dichos hechos.

Cuarto.- Por las mismas razones ha de desestimarse el motivo que combate la factura reclamada por excesos y demasías de obra. La actora ha probado su realización y así resulta de la pericial practicada con D. Segundo , arquitecto técnico que prestó servicios para Construcciones Brisava S.L., durante todo el tiempo que dicha empresa ejecutó la obra. Estando igualmente probado a través de los testimonios prestados en autos que la obra se inició antes de contar con el proyecto de ejecución y partiendo de un proyecto básico que determinó la ejecución de dichos trabajos después no comprendidos en el proyecto, todo lo que explica razonablemente los mismos y en consecuencia su facturación. La introducción en el debate procesal en fase de recurso del carácter cerrado o abierto del precio pactado en el proyecto o de su aceptación expresa excede del ámbito del objeto de la primera instancia y no pueden ser tampoco consideradas en esta alzada. Como tampoco pueden tomarse en consideración, por ser su planteamiento novedoso en esta segunda instancia, las alegaciones sobre el abono por parte de la promotora de cantidades a subcontratistas y proveedores que deberían haber sido satisfechas por la demandante en importe que supera lo reclamado. Cuestión respecto a la que ha de indicarse que lo que consta probado en las actuaciones por múltiples testimonios y por la prueba documental aportada por algunos de dichos subcontratistas es que la constructora facturaba conforme a las certificaciones de obra incluyendo los trabajos de subcontratistas cuyas cuentas eran abonadas por Inmobiliaria Lovar S.A. directamente a aquellos ingresando a la constructora la diferencia entre aquellos conceptos y el importe total de la factura. Razón por la cual la liquidación de dichas cuentas se presenta como una cuestión compleja que debió haberse introducido con la conveniente precisión en la fase de contestación a la demanda, trámite que como ya se ha explicado dejó precluir la recurrente.

Quinto.- De todo lo anterior resulta que el recurso ha de estimarse parcialmente reduciéndose la cantidad reconocida en la instancia a la de 955.259,43 euros, siendo su consecuencia que no se haga imposición de costas en esta alzada conforme a lo previsto en el art. 398.2 de la LEC . La estimación parcial de la demanda determina conforme a lo previsto en el art. 394 de la LEC la revocación del pronunciamiento de costas hecho en la instancia. Procede igualmente la devolución a la parte recurrente de los depósitos constituidos para recurrir conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA LOVAR S.A., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, en fecha 30 de Noviembre de dos mil once declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Herraiz Calvo en nombre y representación de Construcciones Brisava S.LU condenamos a Inmobiliaria Lovar S.A. a que abone a la parte actora la cantidad de novecientos cincuenta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y tres céntimos (955.259,43 euros), mas el interés previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, sin hacer imposición de las costas procesales. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad depositada para recurrir por la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación al amparo del artículo 477.2.1º de la LEC , debiendo interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación de aquélla, previa constitución del depósito exigido por la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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