Sentencia Civil Nº 328/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 862/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00328/2012

Fecha: 19 DE JUNIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 862 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelantes y demandados: D. Apolonio /BAUEMPLAN PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.

PROCURADOR:DªPALOMA BRIONES TORRALBA /D.JAVIER LORENTE ZURDO

Apelados y demandantes: D. Daniel Y Estibaliz

PROCURADOR:DªISABEL CAMPILLO GARCÍA

Apelados y demandados: IBÉRICA DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A./ Adela

PROCURADOR:D.ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO/D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO (1ªInstancia)

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 902/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 71 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a diecinueve de junio de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 902 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 862 /2011 , en los que aparece como parte apelante D. Apolonio y BAUEMPLAN PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL representado por la procuradora Dª. PALOMA BRIONES TORRALBA, y por el Procurador D.JAVIER LORENTE ZURDO , y como apelado Dª. Estibaliz y D. Daniel representados por la procuradora Dª. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, IBERICA DE SERVICIOS Y OBRAS,S .A. representado por el procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO y Adela SIN PROFESIONAL ASIGNADO, sobre reclamación por daños materiales , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 902/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 71 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Ana Alonso Rodríguez-Sedano Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid se dictó sentencia con fecha 27 de Julio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campillo García, en nombre y representación de D. Daniel y Estibaliz , contra la mercantil Ibérica de Servicios y Obras, S.A., representada por el Procurador Sr. Escudero Delgado, debo condenarla a que abone a los actores la suma de :10.627,72 euros.

Que estimando parcialmente la demanda respecto a Adela , representada por el Procurador Sr. Verdasco Triguero, debo condenarla a que abone a los actores la cantidad de 1.550,29 euros.

Que estimando parcialmente la demanda en relación a D. Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Briones Torralba, debo condenarle a que abone solidariamente con la expresada demandada Adela la cantidad de 1.550,29 euros, así como la cantidad de 34.742,70.

Que estimando parcialmente la demanda respecto a la mercantil Bauenplan Promociones Inmobiliarias, S.L., representada por el Procurador Sr. Lorente Zurdo, debo condenarla a que abone solidariamente las cantidades expresadas anteriormente; asimismo se le condena a que abone a los actores la cantidad de 14.080,04 euros y la de 800 euros (retraso en la entrega de la vivienda). Las cantidades anteriores se incrementarán con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO .- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandada y codemandada, la Procuradora Sra. Dª. Paloma Briones Torralba y el Procurador Sr. D.Javier Lorente Zurdo, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de Junio del año en curso.

CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - BAUENPLAN PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. combate la sentencia de primer grado, a la que acusa de no haber tomado en consideración otro dictamen pericial que el aportado por los demandantes, que, además, incumple la declaración de objetividad legalmente impuesta, y de no valorar los demás Dictámenes periciales, en especial los emitidos por los dos Peritos designados judicialmente, a los que se supone mayor objetividad, y aunque acepta los pronunciamientos condenatorios relativos a la pintura de la planta sótano, al sellado incorrecto de algunas ventanas, a la separación y levantamiento de las tablillas del suelo del parquet, piezas en zanquín de la escalera y al relativo a la inexistencia de puerta de acceso al sótano desde la planta baja; se opone a todos los demás, y así, en lo relativo a las puertas de los armarios empotrados , afirma que las abatibles ya aparecían en los planos del proyecto, expresándose en el contrato de compraventa y en la memoria de calidades la autorización a la promotora a efectuar cambios por motivos técnicos, los cuales concurren en el caso porque no es posible instalar puertas correderas cuando el fondo de los armarios es de 60 cm, pues se recomienda que para tal caso sea de 70. Además, tampoco sería procedente por la cuantía señalada en la sentencia, pues en ella no se incluyen sólo las puertas, sino también varios elementos del interior de los armarios. En lo relativo a la inexistencia de chapado en piedra en las vallas, entiende que dos de los Peritos consideran que no es un supuesto indemnizable, mientras el Perito Judicial Sr. Carmelo lo valora en una cantidad inferior a la Perito de la actora, sin darse explicación en la sentencia sobre la razón de optar por esa valoración. En cuanto a la inexistencia de red wi-fi , no se ha tenido en cuenta que esa solución se previó como alternativa a la ausencia de líneas de telefonía, pero tras llegar la Promotora a un acuerdo con Telefónica, los compradores tienen a su disposición la cobertura necesaria y a un precio inferior al que correspondería si fuese wi-fi, por lo que no existe defecto. Además, el Perito Judicial Don. Carmelo , señala una indemnización inferior por ese concepto. Respecto a la puerta de doble hoja del salón descuadrada , la separación es mínima, lo cual lleva al Perito Judicial Sr. Florentino a afirmar que no existe el defecto, y, en todo caso, puede solucionarse con la reparación del cerco, sin necesidad de sustituir la puerta, con un coste muy inferior. En cuanto a la discontinuidad del pavimento de cuarzo pulido , el Perito Judicial Don. Florentino dice que no es necesario levantar todo el suelo. En lo referente a las baldosas rotas en solados de trastero y terraza , los dos Peritos Judiciales dictaminaron que sólo había una baldosa rota, y cifraron el coste de su reposición. En lo relativo a los alicatados deficientes en cocina y cuarto de baño, ninguno de los Peritos Judiciales advierten roturas en la cenefa de la cocina, y comprueban que está rota una sola baldosa en esa estancia y otra en el cuarto de baño, valorando la partida por el importe de la reposición del material deficiente. Respecto a las manchas de humedad , ninguno de los Peritos Judiciales apreció su existencia en la habitación, mientras que la aparecida en la cocina, dice el Perito Judicial Don. Carmelo , que se debió a un suceso puntual por desborde de la bañera, y Don Florentino que su reparación asciende sólo a 50€. Respecto a las fisuras , entiende que al calcular la indemnización por ese concepto se ha duplicado por error la partida correspondiente a humedades, añadiendo el mismo precio a la de fisuras. Con relación a los malos olores , el Perito Judicial Don. Florentino , sólo aprecia la rotura de la bajante, y no de las demás. En lo referente al talud de tierra en la parcela, afirma que en la infografía aparece ese elemento, que es una solución constructiva adecuada para salvar el desnivel existente entre cada una de las plataformas, y es estable, mientras los posibles corrimientos superficiales del talud por la lluvia son fácilmente solucionables sembrando plantas o instalando una malla geotextil, y lo mismo ocurre con el pequeño talud situado junto a la escalera exterior. En lo relativo a la inexistencia de muretes de separación entre patios colindantes, afirma que las divisiones con ladrillo de medio pie fono-resistente, sólo están previstas en las separaciones interiores entre las viviendas pareadas, pero no entre las parcelas, donde carecen de utilidad, por eso nunca han estado proyectados, ni se ofreció a los compradores la división con muretes, sino malla de simple torsión, y para evitar la escorrentía la solución es sembrar plantas o césped. En cuanto a la barandilla de la escalera , se acreditó que cumple la normativa y resulta válida, lo cual lo admite la propia Perito de los demandantes, sin estar justificado que sea sustituida por otra propia de una escuela infantil. Respecto a la condena a pagar las cantidades para acometer reparaciones abonadas por los demandantes, entiende que se hizo sin diferenciar los conceptos que la integran y sin tener en cuenta que los puntos de luz es un mero cambio caprichoso de los demandantes, no por existir defectos, mientras que respecto a los radiadores descolgados, sólo hablaba de un único radiador en los documentos anteriores a la demanda, y el video portero fue manipulado por ellos, lo que impide conocer si su funcionamiento era defectuoso o si los daños se causaron por la manipulación o con ésta se agravaron. Finalmente, en lo relativo a la indemnización por retraso en la entrega de la vivienda , no se ha tenido en cuenta lo pactado en el contrato y que el retraso se produjo únicamente por la tardanza del Ayuntamiento en emitir la licencia de primera ocupación.

El Arquitecto autor del Proyecto, D. Apolonio , recurre también la sentencia sumándose a la misma crítica realizada por su codemandada respecto a la valoración de la prueba por no tomarse en consideración lo expresado en todos los Dictámenes periciales, acusando a la sentencia de falta de motivación. Respecto a la puerta de acceso al sótano, afirma que se trata de una decisión de la promotora y no de un defecto de diseño. Con relación a las barandillas de la escalera, afirma que se trata de una solución técnica del proyecto, pero no un defecto o deficiencia, que podrá gustar o no, pero que no justifica indemnizar por ello. En cuanto al talud de tierra, no es tampoco una deficiencia constructiva que merma la calidad, siendo cuestión diferente y ajena a su responsabilidad que la promotora hubiese ofrecido en venta ese espacio sin talud. También argumenta que no son defectos de proyecto la inexistencia de muretes de separación y el peto de contención de tierras junto a la escalera exterior. Afirma, además, que él fue autor del Proyecto, pero no el Arquitecto Director de la Ejecución, a quien le correspondería responder por las posibles deficiencias por el control de los trabajos realizados en la obra

SEGUNDO. - Recurso interpuesto por D. Apolonio .

Debe ante todo aclararse que la responsabilidad atribuida a cada uno de los agentes de la construcción en el artículo 17 LOE , lo es por daños materiales, y, salvo en el caso del promotor vendedor respecto al comprador, se trata de un tipo de responsabilidad civil extracontractual, pues otorga acción al perjudicado contra agentes del proceso constructivo con quienes carece de relación contractual, y ello sin perjuicio de las responsabilidades contractuales entre las personas físicas y jurídicas intervinientes en aquél. Por eso, cuando la acción se dirige contra el Arquitecto proyectista, su fundamento está en los daños materiales causados por un vicio de proyecto, de modo que si no hubo daños materiales, carecerá de responsabilidad, sin perjuicio de la acción que tiene el comprador contra el promotor- vendedor para reclamar por incumplimiento del contrato de compraventa si el elemento constructivo ejecutado de acuerdo con lo proyectado no se ajustase a la oferta de venta realizada por el vendedor. La reflexión viene al caso porque en todas las partidas en que se ha condenado al Proyectista no se causaron daños materiales, y la cuestión es si debió o no hacerse de la manera en que se entregó por no estar así ofrecido por la vendedora. Claramente se plantea así respecto a la puerta de acceso al sótano, cuya ausencia no causa daño alguno, siendo cuestión de mera conveniencia o diseño que afecta a la identidad e integridad de la cosa vendida ( art. 1.097 CC ), de la que se responsabiliza únicamente el vendedor ( art. 1.461 CC ), y eso con independencia de quién hubiese tomado la decisión, pues es el vendedor el que asume la obligación contractual de entregar la casa con la puerta de separación, no el Arquitecto. Y lo mismo ocurre con los demás supuestos, pues ni la presencia de los taludes de tierra ha causado daño alguno, ni tampoco el diseño elegido para la barandilla o la ausencia de muretes para la separación entre las parcelas. Por todo ello, los demandantes carecen de acción contra el Arquitecto proyectista para reclamar indemnización por los conceptos señalados, lo que lleva a estimar su recurso.

TERCERO. - Recurso interpuesto por BAUENPLAN PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.

1. Es verdad que en el Dictamen aportado con la demanda su autora no cumplió el deber impuesto en el artículo 335 LEC de jurar o prometer actuar o haber actuado con la mayor objetividad posible, si bien ese requisito puede subsanarse si a presencia judicial se hace tal declaración en caso de ser llamado el Perito para ser interrogado por las partes. No obstante, la ausencia del juramento o promesa no descalifica la naturaleza de la prueba ni la invalida sin más, pues sigue siendo pericial, y la norma no establece ninguna consecuencia específica para el caso de incumplirse la obligación, pero sí ha de tenerse en cuenta a efectos de valorarla, en especial en aquellos aspectos donde se detecte falta de objetividad, lo cual, en definitiva, quedará en el marco de la apreciación conjunta de la prueba, relacionando unas con otras, y sujeto a las reglas de la sana crítica. Por lo demás, el hecho de no mencionar una determinada prueba en la sentencia no significa que no se haya valorado, sino que el Juez no la ha tomado en consideración para motivar su decisión.

2 . Con relación a las puertas de los armarios empotrados , en la memoria de calidades la promotora-vendedora ofreció ejecutarlas como correderas en madera de roble barnizada, tal como así consta en la memoria de calidades; por tanto, el objeto entregado no cumplió con lo pactado al tratarse de puertas abatibles de aglomerado con contrachapado de madera en roble, tal como lo reflejan todos los Dictámenes periciales. A tales defectos debe tenerse en cuenta que el vínculo entre comprador y vendedor está en las condiciones que ha de tener el objeto vendido según lo que expresamente se hubiese definido al contratar, compromiso que se manifiesta, entre otros medios, con la entrega de la memoria de calidades, pues es ésta la que lleva al conocimiento del comprador los elementos y cualidades de los elementos que integrarán la cosa futura adquirida, y delimitan la obligación del vendedor prevista en el artículo 1.461 CC . Esto es así porque en función de ese documento se formó el consentimiento prestado por las dos partes, vinculándose de tal modo, con la fuerza de Ley consagrada en el artículo 1.091 CC , que en caso de preverse otra cosa en el Proyecto sería irrelevante para el comprador si contradice las condiciones de entrega pactadas con el vendedor, pues el Proyecto no es el documento explicativo de la oferta. A efectos del contrato de compraventa, el Proyecto expresa el compromiso unilateral del promotor para cumplir la construcción del bien vendido de acuerdo con unas concretas especificaciones, quedando subordinado a los pactos entre las partes si en ellos se contienen compromisos sobre elementos constructivos contradictorios con los de aquél. Por eso, su trascendencia en el contrato resulta fundamental cuando surgen controversias respecto a datos con regulación en el Proyecto no previstos en el contrato, pero no cuando tal previsión existió en éste, como ocurre con relación a las citadas puertas de los armarios. También, y por la misma razón, la cláusula de salvaguarda recogida en la memoria de calidades, donde la promotora advierte de la posibilidad de hacer modificaciones por razones de orden técnico, exige mantener un mínimo de bilateralidad en su ejecución comunicando la modificación a la compradora y explicando cuáles son las razones técnicas causantes de la alteración para que esté en disposición de aceptarla, rechazarla o contrastarla. De otro modo se trataría de un acto encuadrado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida dejado al libre arbitrio de una de las partes, incompatible con el mandato del artículo 1.256 CC .

Finalmente, la diferente valoración proporcionada en el Dictamen de la Sra. Purificacion respecto a la dada por en el Don. Carmelo está en que éste no tiene en cuenta el coste de las puertas correderas, pese a admitir que las instaladas son de inferior calidad de las convenidas en la memoria de calidades. También se ha de tener en cuenta, como la propia parte recurrente admite, que el fondo restante tras colocar las puertas correderas es menor, y eso justifica cambiar el interior. Por todo ello, en este punto se desestima el recurso.

3 . El chapado en piedra del interior del muro exterior de la parcela aparece en las infografías publicitarias entregadas por la promotora a los compradores. El citado dibujo, en cuanto constituye oferta de venta sobre la apariencia de la cosa futura, es también un elemento destinado a influir en el consentimiento que ha de prestar el comprador. Por eso, las características constructivas que en él se muestren se han de tomar como expresión de lo que el vendedor está dispuesto a entregar a cambio del precio pedido, salvo que manifieste de algún modo la exclusión, o en la memoria de calidades se refleje de otra manera, lo cual no ocurre. Por tanto, en este punto también se rechaza el recurso.

También se ha de rechazar en lo relativo a la valoración, pues ninguno de los dos Peritos designados judicialmente señala cuál sería el coste del chapado en piedra, ni siquiera Don. Carmelo , que se refiere al remate de muro en su parte superior sin indicar en qué consiste el trabajo.

4 . Con relación a la red wi-fi , nuevamente se trata de un compromiso asumido por la vendedora en la memoria de calidades, y su no instalación sin ofrecer explicaciones a los compradores en el momento de tomar la decisión, supone un incumplimiento de la obligación de acuerdo con lo razonado en el apartado 2 de este fundamento jurídico. En la memoria de calidades y en el contrato no se decía que la cobertura wi-fi fuese una opción por la ausencia de cobertura de telefonía, sino que se ofrecía como una prestación para toda la promoción, de modo que emplearla o no ha de quedar a elección del usuario.

En cuanto al valor de esta partida, la Sra. Purificacion la valora en 588,27€ (f. 221), mientras Don. Carmelo lo hace en 620€ (f. 915), por eso no es cierto que éste atribuya un coste inferior para indemnizarla, y nuevamente se rechaza la pretensión.

5. Con relación a la puerta descuadrada , Don. Carmelo sí apreció la existencia del defecto en los mismos términos señalados por Doña. Purificacion , de modo que el defecto existe aunque el otro Perito judicialmente designado no lo haya detectado.

Es verdad que la solución propuesta Doña. Purificacion es diferente de la planteada por Don. Carmelo , pero no se advierte tal diferencia de precio entre una y otra alternativa, pues mientras este último cifra el coste en 363€, Doña. Purificacion lo hace en 351,40€, como se aprecia en los folios 217 y 206, más la parte proporcional de transporte a vertedero (f. 209). Por eso en este punto no hay razón que justifique estimar el recurso, pues, en definitiva, no se trata de cómo se ha de reconstruir el elemento defectuoso, sino de establecer el importe de la indemnización, de modo que si las opciones de precio son similares, la cuestión carecerá de relevancia.

6 . Con relación al suelo de cuarzo pulido del garaje , las deficiencias se admiten también por los dos Peritos judiciales, aunque Don. Florentino afirma que no es necesario levantar la totalidad del suelo, conclusión con la que no coincide Don. Carmelo , que aplica un coste de reposición superior al considerado por Doña. Purificacion . Lo cierto es que tratándose de un elemento que ha de mantener cierta continuidad, lo más correcto es que se ejecute nuevamente, por lo que la pretensión de la parte recurrente también se desestima.

7 . Con relación a las baldosas rotas de trastero y terraza , en el Dictamen emitido por Doña. Purificacion no queda claro cuántas son las defectuosas, como tampoco está claro si el coste atribuido para la reparación incluye sólo las rotas o el levantamiento de todo el suelo. Por el contrario, en este punto es mucho más preciso el Dictamen Don. Carmelo , que cifra el importe de la reparación en la cantidad de 88€. No obstante, ocurre algo parecido a lo antes explicado respecto a la puerta descuadrada, pues al examinar las valoraciones realizadas por Doña. Purificacion en su Dictamen, las partidas correspondientes a esos conceptos no revelan un precio mayor del citado por Don. Carmelo , sino inferior (f. 197), lo que lleva nuevamente a rechazar la pretensión respecto a este punto.

8 . En cuanto al alicatado de la cocina y baño , las imperfecciones en la colocación de la cenefa no se aprecian por los dos Peritos judiciales, que coinciden en imputar las irregularidades a un tipo de técnica constructiva por emplear el mismo material del suelo para realizar la cenefa, lo cual imposibilita la exactitud en los cortes de cada una de las piezas que componen aquélla. El argumento es de evidente lógica, y sólo estaría justificado exigir una perfecta sincronía si las piezas no se hubiesen obtenido de esa forma, lo cual implicaría que el diseño sería también diferente al elegido, que tiene la particularidad de coordinar el color y material del suelo con el de la cenefa. Visto de esa manera no puede considerarse que se trate de un defecto de ejecución, por lo que en este punto sí se ha de estimar el recurso y descontar de la indemnización esa partida, la cual ha de quedar reducida a la reposición de la única pieza dañada que se ha detectado en la cocina. De ese modo, si la valoración económica de la corrección de la cenefa propuesta por Doña. Purificacion , que determinó el importe de la indemnización fijado en la sentencia, fue de 225,28€ (f. 198), esa cantidad se descuenta del importe indemnizatorio.

9 . Con relación a las manchas de humedad , ambos Peritos designados judicialmente refieren que de una no vieron rastro alguno, mientras la otra, la de la cocina, se debió a un escape de agua en el piso superior, sin que en el momento de la comprobación se apreciara humedad. Ese dato es importante porque muestra que no se trata de un daño causado por deficiencias en la instalación de fontanería, pues de ser así la humedad se mostraría cada vez que se utilizara la instalación, y en tal caso debió ser así advertido por los Peritos. En consecuencia, sobre este punto también consideramos acertada la pretensión de la recurrente y debe descontarse esa partida de la indemnización ( 239,87€ ).

10 . Respecto al error relativo a la cuantificación del coste de reparación de las fisuras , es verdad que Doña. Purificacion suma las partidas de humedades a la de las fisuras obteniendo un total de 1.131,40€, aunque claramente distingue cada una y fija su correspondiente precio, atribuyendo a las fisuras un coste de reparación de 891,53€ (f. 199), por lo que deben descontarse los 239,87€ sumados por error.

11 . En cuanto a los malos olores , hay disparidad entre los Peritos judiciales, y lógico es pensar que la percepción de aquéllos puede depender del uso que en cada momento se esté dando a la instalación de fontanería. Lo cierto es que Doña. Purificacion comprobó su existencia y dedujo cuál era la causa, dato que debe llevar a entender suficientemente justificado el hecho con esa pericial, por lo que en este punto procede desestimar el recurso.

12 . En lo relativo al talud de la parte trasera , es verdad, como afirma la parte recurrente, que en la infografía obrante al folio 74 se detalla un espacio de tierra con vegetación donde se asienta el muro de cerramiento de la parcela, lo cual pone de manifiesto que esa zona no se ofreció como algo diáfano dispuesto para ser utilizado como superficie horizontal, y menos con un doble muro paralelo como el propuesto por Doña. Purificacion y aceptado por la sentencia apelada. Tampoco hubo compromiso por el promotor de realizar una solución distinta para salvar el desnivel existente en la zona, ni consta que sea una opción irregular o inadecuada, ni siquiera puede concebirse como un lugar peligroso en sí mismo, pues no está destinado al paso o zona de juegos, siendo su utilidad intrínsecamente estructural con posibilidades ornamentales. También es verdad que no existe razón para entender que exista riesgo de degradación y con ello se pongan en peligro otros elementos del inmueble, pues es estable, como comprobaron los dos Peritos judicialmente designados, sin perjuicio del lavado de tierra superficial a causa de la lluvia. Esa circunstancia, común a cualquier suelo terroso, desnudo y en pendiente, tiene la propia solución que ofrece la naturaleza de sembrar el terreno, lo cual compete al comprador dentro de las facultades de decoración y mantenimiento de su dominio que se presumen. Por eso, en este punto no podemos compartir el pronunciamiento de la sentencia apelada, procediendo estimar el recurso con descuento de la partida correspondiente (23.775,37 €).

No ocurre lo mismo, sin embargo, con el otro talud, el situado junto a la escalera exterior , porque con independencia de ser una solución adecuada, incluso con posibilidades atractivas para el ornamento de un jardín, lo cierto es que a la vista de la infografía publicitaria se observa que en esa zona estaba prevista la construcción de un pequeño muro de separación, de modo que hubo compromiso del promotor de entregar la vivienda con ese elemento construido.

13 . Respecto a los muretes de separación entre patios , además de no expresarse en el dictamen de Doña. Purificacion que se trate de una partida contenida en Proyecto ni que deba ejecutarse con ladrillo fonoabsorbente, es verdad, como señala la parte recurrente, que no son trasladables al elemento destinado a separar las parcelas las prevenciones hechas en el Proyecto para la división entre viviendas, pues, obviamente, entre aquéllas no es necesario y sería inútil que exista un medio para absorber el ruido cuando éste se transmite libremente por el espacio aéreo situado encima del vallado, al contrario de lo que ocurre en los muros o tabiques separadores de las viviendas. Por eso, la referencia al ladrillo fonoabsorbente de medio pie en las divisiones de las viviendas que se refleja en el Proyecto no estaba previsto para el vallado separador de las parcelas. Además, y como también pone de manifiesto la parte recurrente, en la infografía publicitaria no aparece muro alguno, sino una reja metálica. Consecuentemente, también debe ser estimado el recurso en este punto y descontar de la condena su importe ( 186,48€ ).

14 . En lo relativo a la barandilla de la escalera , la misma Doña. Purificacion admite que es correcta, y propone otra solución porque la presencia eventual de niños aconseja adoptar determinadas medidas de seguridad. Sin embargo, en el contrato no se convino que la escalera debiera cumplir esas condiciones específicas, por lo que la vendedora no lo incumplió entregando la escalera en las condiciones en que lo hizo. Por eso, procede también estimar este punto del recurso y descontar la partida calculada a tal fin, que es de 1.097,85€ .

15 . Con relación a los gastos asumidos por los compradores , aunque es verdad que las quejas iniciales hacían referencia a uno sólo de los radiadores, que se había descolgado, no por ello debe entenderse que el defecto sólo pueda darse en ese caso, pues es perfectamente comprensible que la misma deficiencia apareciera con posterioridad en los demás. Tampoco resulta fundamentada la crítica al cambio de los focos de iluminación, pues desde el primer momento los actores advirtieron que estaban descentrados, trasladando de ese modo a la demandada la posibilidad de comprobarlo para así constatar, y ahora probar, si la deficiencia era o no real. Finalmente, también se denunció desde un principio el mal funcionamiento del video-portero, y si la demandada pasó a comprobar su estado, estaba también en condiciones de conocer si el defecto se debió o no a una posible manipulación o a otra circunstancia, pero no puede liberarse de la obligación de arreglarlo por el hecho de observar que la tapa se había quitado, pues además de no implicar necesariamente que la reparación se haya llegado a intentar, está obligada a justificar cuál es el origen de la avería y si ésta tiene relación o se agravó por una manipulación del usuario, pues resulta lógico suponer que un técnico es capaz de conocer esos datos. Por lo tanto, en este punto se desestima el recurso.

16 . En cuanto a la indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda , en la cláusula 5ª del contrato se pactó la prórroga en el cumplimiento de esa obligación por dos meses si fuese debido el retraso a la terminación de la construcción, y otra por todo el tiempo que dilatara el Ayuntamiento en conceder la licencia de primera ocupación cuando esa fuese la causa de la demora. La sentencia apelada estima la pretensión de la parte actora esencialmente porque se trata de un plazo orientativo supeditado a múltiples dificultades que pueden surgir de la aportación preceptiva de la obra, y pone esa cláusula en relación con la 16ª del propio contrato donde aprecia un carácter taxativo en la fijación del plazo de entrega, situándolo en el día 28 de febrero de 2007, con una margen de prórroga de dos meses cuando se produjesen circunstancias ajenas no imputables al vendedor que imposibilitaran la entrega en la fecha aludida, sin hacer referencia alguna al posible retraso causado por la demora en la obtención de la licencia de primera ocupación. El argumento es intachable, y se completa con la mención realizada en la propia resolución a la atribución del carácter abusivo dado por el artículo 10bis LGDCU a la consignación en el contrato de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional, lo cual ocurre con el tiempo necesario para obtener la licencia municipal, porque si bien es cierto que su concesión dependerá del Ayuntamiento, tanto la petición, como documentación a presentar, cumplimiento de condiciones inicialmente impuestas y adaptación a éstas en la fase de control que deba llevar a cabo la Autoridad municipal, dependen de la vendedora, lo cual excluye conceptuar la circunstancia como ajena por completo a la voluntad de aquélla. De ese modo, no puede trasladarse al comprador, que ninguna posibilidad tiene de influir en la iniciación, gestión y control de la licencia de primera ocupación, soportar el efecto negativo de su pendencia sobre la prestación de entrega del bien comprado, con lo que en este punto también confirmamos la sentencia apelada.

17 . Todo lo expuesto, una vez sumadas las cantidades a descontar, según lo indicado en los apartados anteriores (resaltadas en negrita), la estimación del recurso lleva a reducir el importe de la condena a la recurrente en la cantidad de 25.764,72€ que se ha de restar al total de 61.800,75€ a que fue condenada por los diferentes conceptos, tanto individualmente como en concurrencia con el resto de demandados, de modo que la cifra de la condena que a esa parte le corresponde afrontar será, respecto a los defectos de proyecto: 9.683€ , tras descontar 25.059,70€ relativos a las partidas recogidas bajo esa referencia en la sentencia, y el resto, 705,02€, a los que en la resolución recurrida se identifican como defectos de acabado, que por tal motivo se fija en 9.922,70€ .

CUARTO. - A la vista que la estimación del recurso interpuesto por D. Apolonio , ha de llevar a la desestimación de la demanda planteada contra él, las costas de la primera instancia respecto a este demandado se imponen a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de BAUENPLAN PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., y estimando en su totalidad el recurso planteado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de D. Apolonio , ambos contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 71 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE la expresada resolución en cuanto a los pronunciamientos relativos a los recurrentes y, en su virtud, desestimando la demanda respecto a D. Apolonio

ABSOLVEMOS a D. Apolonio de los pretensiones planteadas contra él.

Imponemos a la parte actora las costas causadas en la primera instancia a D. Apolonio .

Reducimos el importe total de la condena impuesta a BAUENPLAN PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. a la cantidad de 9.683€ por lo que en la sentencia apelada se califica como defectos de proyecto, y a 9.922,70€ por los que la misma resolución denomina defectos de acabado.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada combatidos en la segunda instancia.

No hacemos imposición de las costas generadas en esta alzada, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.