Sentencia Civil Nº 328/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 516/2010 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00328/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008318 /2010

RECURSO DE APELACION 516 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 996 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID

De: Ezequiel , Verónica

Procurador: MARÍA DEL PILAR HIDALGO LÓPEZ

Contra: FRINVER PARTICIPACIONES, S.L.

Procurador: REYES VIRGINIA ARCÍA DE PALMA

Ponente : ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 328/2012

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 996/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes D. Ezequiel , y DÑA. Verónica , representados por la Procuradora Dña. María del Pilar Hidalgo López, y de otra, como demandada-apelada la mercantil FRINVER PARTICIPACIONES, S.L., representada por la Procuradora Dña. Reyes Virginia García de Palma.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha cinco de abril de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora doña María del Pilar Hidalgo López, nombre y representación de don Ezequiel y doña Verónica , contra FRINVER PARTICIPACIONES, S.L. a quien absuelvo de la misma, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día veintiséis de abril de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. - Antecedentes procesales del recurso.-

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda planteada por D. Ezequiel y Doña Verónica contra FRINVER PARTICIPACIONES S.L., en ejercicio de la acción de declarativa de nulidad sobre la cláusula abusiva existente en el contrato privado de compraventa de una vivienda en la Urbanización Vistahermosa en la localidad de Ayamonte, (Huelva), reclamando la cantidad de 33.063,86 €., que fueron entregadas por los actores compradores, y subsidiariamente para el caso de que no le fuera estimada su petición, se modere el porcentaje de penalización en base al artículo 1.154 del CC prevista para el caso de incumplimiento de los actores considerando adecuada una retención del 25% de las cantidades entregadas, condenando al demandado a restituir las cantidades retenidas en exceso, y al pago de las costas causadas.

Se alega que no se pudo firmar la escritura de compraventa porque no les fue concedido la subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por la vendedora con la entidad BANCAJA, ni posteriormente en el BANESTO, Banco Español de Crédito, ni en el BBVA, Banco Bilbao Vizcaya Argentária, no habiendo podido llegar a un acuerdo amistoso, se considera que el contrato forma parte de de un modelo de compraventa aceptado y que tienen un carácter abusivo las cláusulas 3.3º y 6.2º del contrato por no respetar la reciprocidad en la penalización en caso de incumplimiento por la vendedora. La demandada se opuso a los hechos y fundamentos de derecho y solicitó la desestimación de todos los pedimentos e imponiendo las costas al demandante.

2.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta, denegando la nulidad solicitada, de manera sucinta, por no considerar abusivas las cláusulas 6.2º y 8.2º, del contrato privado de compraventa, ni que contengan un desequilibrio o desproporcionalidad que suponga un carácter abusivo, estimando que tienen una proporcionalidad absoluta. En cuanto a la solicitud realizada de forma subsidiaria, no da lugar a ella, al estimar las circunstancias que concurren, en especial, que la cantidad que fue entregada supone el 15% del valor total, no considerándola excesiva, que los gastos del agente inmobiliario ascendieron a 16.394,28 euros, además de otros gastos comunitarios, por lo que se acredita que las sumas retenidas no suponen un ingreso neto para la demandada, siendo solo imputable a los actores la falta de concesión de financiación ajena, y resaltando las ofertas de la promotora para posponer en el tiempo la escrituración de la vivienda hasta que se consiguiese la financiación.

3.- Frente a dicha resolución, se plantea recurso de apelación por la representación procesal del demandante-recurrente, que viene a basar en la incorrecta aplicación por el juzgador de instancia de las causas de nulidad del contrato del R.D. 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, fundamentándolo, en las siguientes alegaciones: en primer lugar, que no hay reciprocidad en la penalización prevista en el contrato para el caso de incumplimiento de la vendedora en comparación con los compradores, por lo que es nula la cláusula 6.2º del contrato; en segundo lugar, que no se ha probado que el contrato privado suscrito fuera íntegramente negociado con los compradores; en tercer lugar, hay una falta de aplicación de lo dispuesto en el Articulo 87.2º del R.D. 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el citado contrato; en cuarto lugar, existe error en la valoración de la prueba, ya que no se acredita en autos, el pago de la comisión de la inmobiliaria que la sentencia considera realizado; en quinto y último lugar, que ha resultado acreditado la incapacidad financiera de los compradores; termina solicitando que se revoque la sentencia conforme al suplico de la demanda.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-Motivos del recurso.

1º.- Con carácter previo y antes de entrar en los motivos alegados por la parte actora-recurrente en su escrito del recurso de apelación, es esencial, como acertadamente pone de manifiesto la parte recurrida en su escrito de impugnación, y como así ha quedado reflejado en la propia Sentencia ahora apelada, resaltar que el contrato de compraventa que vincula a las partes y cuya resolución y sus efectos son objeto del presente recurso, regula en dos estipulaciones distintas, concretamente en la estipulación 6. 2º y en la estipulación 8, párrafo segundo, las consecuencias del incumplimiento por parte de la compradora de las obligaciones asumidas. Así, en la primera estipulación, sexta párrafo segundo, se estableció que en caso de incumplimiento de la parte compradora, la parte vendedora podía optar entre exigir el cumplimiento del mismo o la resolución, en cuyo caso conservaría en concepto de indemnización y cláusula penal la totalidad de las cantidades entregadas hasta ese momento, y en ambos casos sin perjuicio de cualquier otra indemnización que en derecho común corresponda, y, en la segunda estipulación, 8º párrafo segundo, se estableció que en caso de impago de la compradora, la parte vendedora podría optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, y si optase por esto último, haría suyo el 100 % de las cantidades que la compradora hubiera satisfecho hasta ese momento como cláusula penal por incumplimiento. Se da la circunstancia de que la demanda origen de estos autos, insta única y exclusivamente la nulidad de la estipulación 6.2º, lo que conlleva la plena validez y eficacia de la cláusula contractual 8ª, que faculta a la parte vendedora a retener el 100% de las cantidades entregadas por el comprador en concepto de cláusula penal.

2º.- Sobre la interpretación del contrato, teniendo en cuenta la solicitud de la parte actora de que se declare nula y por no incluida la cláusula 6.2 de las condiciones generales del contrato y se declare abusiva la misma, están referidos los motivos alegados en primero, segundo, y tercer lugar, dándose a los mismos una respuesta conjunta seguidamente.

Respecto al primer motivo el recurrente alega: Que en el fundamento cuarto de la sentencia se dice: " La reciprocidad en las consecuencias es absoluta. Si incumple el vendedor, este debe devolver lo percibido con los intereses legales, ..... Si incumple el comprador, este pierde en beneficio del vendedor las sumas entregadas a cuenta", estimando el recurrente que no es comprensible la " reciprocidad absoluta " en las penalizaciones por incumplimiento, sin incurrir en el grave error de equiparar la devolución de las cantidades a los compradores con el pago de una indemnización por incumplimiento contractual de la vendedora, ya que para que pudiera darse una matemática y absoluta reciprocidad, en el presente caso, la Cláusula 6.2º, debería recoger una penalización idéntica por incumplimiento de la vendedoras. Es decir, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores y una indemnización equivalente a ese anticipo, lo que obligaría a la vendedora a devolver los 33.063,86 euros anticipados, y además al pago de una indemnización por otros 33.063,86 euros en concepto de penalización.

De la lectura detenida de esta cláusula se desprende claramente que el razonamiento no puede ser estimado, toda vez que no se está ante una cuestión puramente matemática, sino ante una relación contractual cuyos elementos vienen dados por la voluntad de las partes, ( art. 1.255 CC ), siempre que se ajusten a las normas legales, en este caso a las obligaciones del comprador de pagar el precio de la cosa en el tiempo y lugar fijado por el contrato(1.500 CC), con una total y absoluta independencia de los que integran dicha ciencia matemática, que tienen su propia lógica y razón de ser.

En relación con el segundo motivo del recurso, denunciando, que no está acreditado, o al menos la sentencia no lo pone en entredicho, que el contrato de compraventa fue redactado de común acuerdo entre la demandada y mis patrocinados, sino que estos se limitaron a adherirse a las estipulaciones que la vendedora dispuso en el documento contractual y por ello el contrato está sujeto a la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, conforme a lo dispuestos en su art. 2 . Este motivo del recurso debe de seguir la misma suerte desestimatoria que la anterior, ya que las circunstancias de todo orden que concurren en el presente caso no aportan el menor indicio de que el contrato en cuestión viniese impuesto por la necesidad de hacer frente a una necesidad familiar o social digna de dicha especial protección, sin que pueda considerarse como abusiva la cláusula sexta párrafo segundo, del contrato privado de compraventa, aceptada, consentido y firmado por las dos partes en su totalidad, (documento n.º 1 de la demanda), contrato sobre el que se hizo una novación, por parte de Dª. Verónica , con fecha 2 de junio de 2008, precisamente de las cláusulas tercera, cuarta y sexta a petición de la parte actora, y referidas a la forma de pago, (documento n.º 7 de la demanda) para modificarlo, lo que acredita sin ninguna duda que existieron gestiones y negociaciones entre las partes y que estás fueron personalizadas, sin que se hubiera impugnado, hasta que no se hizo frente al pago total de la vivienda, por los actores, quedando con ello acreditado que ha sido negociado individualmente, por lo que resulta inaplicable lo dispuesto en el artículo 82.1 del Real Decreto 1/2007 , la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y no puede considerarse abusiva la citada cláusula, y en consecuencia no cabe la declaración de nulidad solicitada por el recurrente, desestimándose el motivo del recurso.

Se denuncia como tercer motivo, la no aplicación del art. 87. 2 del referido texto legal , como se reclamaba en la demanda; según el cual: " Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contrarias a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario ", aplicación que conlleva la declaración de abusiva de la cláusula sexta párrafo 2º del contrato y de conformidad con el artículo 83. 1 del R.D 1/2007 , su nulidad de pleno derecho y tenerla por no puesta en el contrato, con devolución de las cantidades anticipadas a los compradores. Pero se da la circunstancia, como se deduce de la propia sentencia, de que no se está ante el supuesto de renuncia que prevé el citado art. 87.2, del citado texto legal , sino ante un claro y terminante incumplimiento del contrato, y de una cláusula que ni por su origen ni por el riesgo del objeto del contrato en cuestión pueda ser tenida como abusiva.

Por tanto, se ha de concluir que la interpretación del contrato que se hace en la sentencia de instancia es correcta y se adapta perfectamente al tenor literal de lo pactado entre las partes, debiéndose de desestimar el motivo alegado.

3º.-En cuanto a las referencias en el recurso de apelación al Fundamento Jurídico quinto de la Sentencia, y a la desestimación de la pretensión subsidiaria de una reducción que modere el porcentaje de penalización prevista para el caso de incumplimiento por los compradores, entiende el recurrente, en cuarto lugar que es incomprensible que el Juez a quo considere que los 33,063,86 euros anticipados por los compradores cubren los gastos originados a la vendedora y que ascienden según la sentencia a 16,394,28 euros, básicamente consisten en la comisión del Agente Inmobiliario, cuando no existe la más mínima prueba de intervención de Agente alguno en la operación, ni en el contrato de reserva ni en el de compraventa, y cuya declaración en autos no fue admitida; así como en una serie de facturas emitidas por la propia demandada sin justificar su pago. Alegaciones que carecen de fundamento ante la documentación aportada por la demandada acreditativa de las facturas abonadas a la comercializadora por las comisiones devengadas y por los gastos financieros, que sin perjuicio de la impugnación han de ser valoradas por el Juez, conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica.

Por último en quinto lugar se alega por el recurrente que con la aportación de hasta tres certificados de distintas entidades bancarias (impugnados por la contraparte) queda acreditada la incapacidad financiera de los compradores para cumplir con el pago hipotecario en el contrato, razón bastante para moderar la penalización pactada conforme al art. 1154 del Código Civil , motivo que ha de tener igual suerte desestimatoria máxime cuando el de Bancaja está firmado por un compañero de trabajo de la Sra. Verónica , y en los otros no figura la firma de que quien los suscribe

Por todo ello estos dos últimos motivos del recurso deben de ser desestimados.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Ezequiel , y Doña Verónica , frente a FRINVER PARTICIPACIONES S.L., contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid en los autos 996/2009, que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a