Sentencia Civil Nº 328/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 934/2011 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA:00328/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0012229 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 934 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 447 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MC

De: INVERSIONES SOLOQUIZ, S.L.

Procurador: MARTA ISLA GOMEZ

Contra: Anibal , Raimunda

Procurador: MIGUEL LOZANO SANCHEZ, MIGUEL LOZANO SANCHEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a nueve de julio de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 447/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: Inversiones Soloquiz S.L., y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Anibal y Doña Raimunda .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 8 de septiembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Miguel Lozano Sánchez en nombre y representación de Don Anibal y Doña Raimunda , contra la entidad 'Inversiones Soloquiz S.L.', representada por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez y, en consecuencia, debo declarar resuelto el contrato de promesa de compraventa de 25-1-06 suscrito por las partes y debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora las cantidades entregadas a cuenta por el importe de 51.360 euros, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, condenando igualmente a la demandada al abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 28 de febrero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El 25 de de enero de 2006 se celebró entre las partes, los demandantes D. Anibal y Dña. Raimunda y la demandada Inversiones Soloquiz S.L. un denominado contrato de compromiso de compraventa por el cual la sociedad demandada se comprometía a vender a los actores una vivienda en construcción a realizar sobre una parcela de terreno señalada con el número NUM000 de la Manzana NUM001 , de la cuarta fase la URBANIZACIÓN000 , en termino municipal de Uceda (Guadalajara), con una superficie la parcela de 372,39 metros cuadrados.

El precio convenido fue de 240.000 euros más IVA, del cual 600 euros se confesaban recibidos con anterioridad, 23.400 euros más 1680 euros de IVA se abonaron a la celebración del contrato, otros 24.000 euros más 1680 euros de IVA, en total 25.680 euros se satisfacían por los compradores mediante 24 recibos mensuales de 1070 euros cada uno con vencimientos comprendidos entre el dos de febrero de 2006 y el dos de enero de 2008, la suma de 13.440 euros de IVA se debería abonar al momento de entrega de la vivienda, y en cuanto al resto del precio por importe de 192.000 euros podrían los compradores subrogarse en el préstamo hipotecario concedido a la vendedora o pagar la cantidad a la firma de la escritura de compraventa.

En el contrato se acordaba que la vivienda se entregaría el 30 de enero de 2008, coincidiendo con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, contemplando la estipulación quinta del contrato que antes del otorgamiento de la misma se formalizaría un acta de recepción.

Como la vivienda objeto del contrato no se hubiera entregado a los demandantes en el plazo convenido, es decir, al 30 de enero de 2008, por burofax remitido el 7 de octubre de 2008 por los abogados de los demandantes, y recibido por la sociedad demandada el 8 de octubre siguiente, se dio por resuelto el contrato de compraventa ante la no entrega de la vivienda, a lo que se opuso la sociedad demandada por burofax de 15 de octubre de 2008 manifestando que había requerido a los demandantes para acudir a la formalización del acta de recepción el 23 de octubre.

Lo que consta es que el 6 de octubre de 2008, un día antes del burofax remitido por los abogados de los actores a que hemos hecho referencia, la sociedad demandada les remitió un burofax citándolos para el 23 de octubre para formalizar el acta de recepción y elaborar la lista de repasos, burofax que consta como caducado en lista-dejado aviso. De todas formas la sociedad demandada no acredita en ningún momento la conclusión de la construcción de la vivienda ni la obtención de la licencia de primera ocupación, y mediante el citado burofax tampoco mostraba su disposición a la entrega de la vivienda y otorgamiento de la correspondiente escritura pública, expresando muy crípticamente que 'posteriormente, y una vez encontrada la fecha adecuada para ambas partes para finalizar los trámites que pudieran quedar pendientes previos a la escritura pública, se señalará la fecha para dicha escritura pública'.

Nuevamente, mediante acta notarial de 18 de noviembre de 2008 los demandantes notificaron a la sociedad demandada su voluntad de dar por resuelta la relación contractual ante el incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en plazo, lo que se notificó a la demandada el 20 de noviembre de ese año, la cual por escrito de fecha 15 de enero de 2009 requirió a los actores para el otorgamiento de la escritura pública el siguiente día 20 de febrero.

En la demanda iniciadora del proceso se solicitaba la condena a la demandada a pasar por la resolución del contrato de promesa de compraventa y a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 51.360 euros, más intereses, pretensiones acogidas en la sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Se alega por la parte apelante-demandada, insistiendo en su planteamiento al contestar a la demanda, un supuesto incumplimiento contractual de los actores, que en modo alguno es de apreciar.

El único incumplimiento contractual existente es el de la sociedad demandada que no entregó la vivienda objeto del contrato en el plazo convenido, habiendo cumplido los demandantes con su obligación del pago del precio.

Como se ha dicho, en el burofax remitido el 6 de octubre de 2008, un día antes del burofax de los abogados de los actores dando por resuelto el contrato ante la no entrega de la vivienda, no se ofrece la entrega de la misma ni el otorgamiento de la escritura de compraventa sino el levantamiento del acta de recepción, con una formula muy confusa respecto del otorgamiento de la escritura pública, no acreditando siquiera la demandada la finalización de la construcción de la vivienda y la obtención de la licencia de primera ocupación, sin deberse olvidar en todo caso que la vivienda debía haberse entregado el 30 de enero de 2008.

Se trata el incumplimiento de la sociedad demandada de un incumplimiento grave y esencial, que frustra la finalidad perseguida por los actores con la celebración del contrato y que debe dar lugar a la resolución contractual pretendida

Ya declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1994 que el artículo 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumben, que el incumplimiento sea grave, y que se trate de obligaciones bilaterales recíprocas, es decir, que cada una de ellas haya sido querida como equivalente a la otra. Y en similares términos declaraba la sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 1997 que para que el incumplimiento de un contrato pueda determinar la resolución del mismo ha de versar tal incumplimiento sobre prestaciones principales y no meramente accesorias o secundarias, así como que para que el incumplimiento por una de las partes de una de las prestaciones principales del contrato pueda desplegar la virtualidad resolutoria del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , es necesario que tal incumplimiento frustre el fin del contrato para la otra parte. En el mismo sentido de requerir para la resolución del contrato que el incumplimiento sea grave se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2004 y 14 de marzo de 2008 .

Sobre la cuestión del retraso como causa de resolución del contrato, declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero y 4 de junio de 2007 que 'Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras ), ' grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc .),' esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

En similares términos declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 que 'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ). En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).'

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 .

Y en el caso analizado, el incumplimiento de la sociedad demandada al no entregar la vivienda en el plazo estipulado no supone un simple retraso sino que por el contrario implica un incumplimiento grave y esencial, con la entidad suficiente para frustrar la finalidad del contrato y dar lugar a la resolución del mismo.

TERCERO.-La cláusula penal contenida en la estipulación novena del contrato es de aplicación obviamente ante la resolución por parte de la vendedora ante el incumplimiento de los compradores, careciendo de toda consistencia que pese a su incumplimiento contractual motivador de la resolución pretenda limitar su obligación de devolver la parte del precio recibido.

CUARTO.-Aunque es cierto que en la estipulación novena del contrato se convenía que la no entrega de la vivienda en los plazos establecidos daría derecho a la compradora a exigir una indemnización por cada día de retraso, ello no supone que ante el acreditado incumplimiento de la sociedad demandada los actores no pudieran optar por la resolución del contrato como les permite el artículo 1124 del Código Civil .

QUINTO.-Tampoco es de apreciar ni actos propios de los demandantes ni mala fe procesal de los mismos que obste a su pretensión de resolución contractual, por lo que de conformidad con todo lo anteriormente expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida procede su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación formulado.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso han imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Inversiones Soloquiz S.L. contra la sentencia que con fecha ocho de septiembre de dos mil once pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y cuatro de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.