Sentencia Civil Nº 328/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 4771/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

10

or13-4771

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 2071/10

Juzgado: de Primera Instancia número 10 de Sevilla

Rollo de Apelación: 4771/13-A

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a veintitrés de julio de dos mil trece. La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 2071/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 3/12/12 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 3/12/12 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora VISTADHER SL contra BANCO POPULAR declarando nulo el contrato marco de operaciones financieras de fecha 18 de julio de 2008, así como el contrato de confirmación de swap bonificado de fecha 1 de agosto de 2008, dejándolo sin efecto tanto en el futuro como respecto a lo ejecutado con la obligación de la demandada de restituir a la actora la suma de 31.268,61 euros con los intereses legales que se devengarán desde la fecha de su abono y el interés legal del articulo 576 LEC

Desestimar la reconvención planteada por BANCO POPULAR contra VISTADHER SL.

Condenar a la demandada BANCO POPULAR al pago así como todas costas derivadas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en lo que contradigan los siguientes, y

PRIMERO.- En el caso, que nos ocupa, se solicita por la parte actora-apelada la resolución de un contrato marco de operaciones financieras de fecha 18 de julio de 2008 y el contrato de swaps bonificado celebrado el 1 de agosto de 2008, dentro del marco del anterior, mediante confirmación, (solicitando mas bien la declaración de nulidad por error en el consentimiento) así como sus consecuencias, de devolución de las prestaciones realizadas mas los intereses legales correspondientes. Frente a cuya demanda se solicito por la demandada-apelante en su contestación la desestimación integra de la demanda e, interponiendo reconvención, solicita la declaración de incumplimiento por la actora de ambos contratos, pidiendo sean confirmados, reclamando 449.517,49 € en ejecución de dichos contratos, mas intereses de demora por 1.777,72 €.

La sentencia recurrida, como es de ver en los antecedentes de esta resolución, estima íntegramente la demanda, desestima la reconvención e impone las costas al demandado, frente a cuyo pronunciamiento se alza el demandado mediante el presente recurso.

SEGUNDO.- Como ya dijéramos en recientes sentencias, entre otras la de 15 de Abril , 7 de febrero de 2013 y 13 de mayo de 2013 que a su vez se remite a otra de esta Sección de la Audiencia de 1 de diciembre de 2011 : ' el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('swaps') es un contrato aleatorio e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por prestamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera'.

Como hemos adelantado, en el fundamento anterior la demanda que solicita la resolución de los dos contratos, (aunque realmente lo que pide es la nulidad), se pretende fundamentar en la existencia de un vicio en el consentimiento prestado por la actora en dichos contratos, en concreto la existencia de un error, al considerar que estaba firmando otro tipo de contrato y en otras condiciones que invalidaría el consentimiento prestado.

TERCERO.- Dicho vicio de consentimiento en este tipo de contratos ha de ser interpretado conforme a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2012 , que también fue referida en esa nuestra anterior resolución y sin olvidar siempre el principio de conservación de los contratos.

CUARTO.- El alto Tribunal decía que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Y continúa la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 - califica como razonablemente rigurosos.

QUINTO.- Estos criterios son enumerados de la siguiente forma, según apuntábamos ya en las sentencias señaladas de este Tribunal:

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocadamerezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer- además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móvilesno pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

En cuarto lugar, se exige que las circunstancias erróneamente representadaspueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratosya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por último, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Código Civil la jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocado, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

SEXTO.- Analizando el caso que nos ocupa, parece ser que el error sufrido por la empresa actora en la celebración de los contratos, alegada en su demanda, constituye la creencia errónea sobre la naturaleza del contrato, considerando que estaba suscribiendo un contrato de seguros de intereses y no un swaps.

Sin embargo, en ninguna parte aparece (como si ha ocurrido en otros supuestos) que el Banco demandado haya denominado dicho contrato como seguro gratuito de intereses. Por otro lado, no nos encontramos con un consumidor ni con una pequeña empresa (como si ha ocurrido en otros casos), sino que la actora es una empresa que según el documento nº 13 aportado con la contestación a la demanda, llega a tener un limite de riesgo de 12.616.000 de €; que el swaps se contrata sobre un importe nocional de 10.000.000 de €, sin embargo el crédito concedido por el mismo Banco demandado es muy inferior a dicho importe nocional; por otro lado consta (documento 15 de las actuaciones) la firma de un documento solicitando la parte actora, ser considerada como profesional y no como minorista, a pesar de ser clasificado como tal por el propio Banco demandado, por cumplir al menos dos de los requisitos necesarios para poder formalizar dicha renuncia, aparte de que reconoció en conversaciones grabadas de la negociación del contrato de swaps, que tenia otra cobertura con otra entidad financiera; poniéndose de manifiesto tanto en la propia demanda como en las referidas conversaciones, que lo que estaba contratando era una cobertura de tipos de interés en un mercado alcista (julio de 2008) no un seguro de tipos de interés, y que efectivamente había sido informada la actora de la mecánica y riesgos de la operación, habiendo realizado una presentación del producto con sus riesgos (documento 11 de la contestación), constando que habían realizado simulaciones de cómo funcionaba el producto.

De todo ello, se puede deducir, que el vicio alegado de error en el consentimiento no cumple con los requisitos necesarios para invalidar el consentimiento prestado, pues en casos como el que nos ocupa, en que quien contrata ni es un consumidor ni una pequeña empresa, ni ese contrato se realiza para cubrir un préstamo concedido por la propia entidad sino para cubrir una posible subida de intereses generalizada, cubriendo la posible subida de intereses sobre el nivel de endeudamiento de la empresa, no puede afirmarse que no conocieran el alcance, riesgos y significado del contrato aleatorio firmado, pues en ningún caso podía representarse como seguro objetivamente a dicha empresa, que los intereses sólo subirían y no bajarían, como efectivamente ocurrió; no estableciéndose en el contrato que los intereses no bajarían, sino de las conversaciones telefónicas, en que se aplaza a diciembre la entrada en vigor del contrato firmado el 1 de agosto de 2008, precisamente porque la circunstancia tenida en consideración era aleatoria y si entraba el mismo día de la firma podría saberse con antelación lo que iba a pasar con los intereses; y fundamentalmente, en este caso concreto, en que se firma un contrato de swaps sobre un nocional de 10.000.000 de €, es difícilmente aceptable que una empresa con el nivel económico de la actora no supiera lo que firmaba, porque podía y debía acudir a un experto para que le explicara los riesgos de dicho contrato sobre dicha cantidad nada despreciable de diez millones de euros, lo que convierte al error, de haber existido, en absolutamente inexcusable, porque de haber puesto la mínima diligencia exigible dicha empresa en su contratación el error hubiera desaparecido, siendo absolutamente negligente su actuación, si fuera cierto su existencia, de que confundió dicho contrato con un seguro de intereses. Por último, la simple existencia de un incumplimiento de normas sobre información no lleva necesariamente aparejado la existencia de un error, constitutivo de un vicio del consentimiento causante de la nulidad del contrato donde se presto ese consentimiento viciado, por lo que, aun dando por probado la falta de información reglamentaria a que se refiere la sentencia recurrida, ello no da lugar necesariamente a la nulidad del contrato, dependiendo la eficacia de esa infracción de las circunstancias del contrato financiero realizado, especialmente de las cualidades subjetivas del que contrata con la entidad financiera, no pudiendo tener el mismo efecto en un caso como el que nos ocupa, en que la empresa contratante es una empresa con una capacidad de riesgo de mas de 12.000.000 de €, que un simple consumidor que le venden un producto complejo, como si se tratara de un seguro gratuito contra las subidas de intereses derivados de un crédito hipotecario para la compra de la vivienda habitual, no pudiendo predicarse de uno y de otro la misma carga de prueba de dicha falta de información, que, por el contrario de la sentencia recurrida, considera este Tribunal en el caso que nos ocupa, dada las circunstancias personales de la empresa contratante, existió una información mas que suficiente con la presentación obrante en autos (documento 11 de la contestación) así como las conversaciones telefónicas grabadas y los contactos y simulaciones realizados, según consta en esas mismas conversaciones. Por consecuencia no existió un error invalidante del consentimiento prestado, que justifique la nulidad de los contratos en cuestión, y aunque hipotéticamente consideremos la existencia del supuesto error, este no reúne los requisitos mínimos necesarios para dar lugar a un efecto de tanta gravedad como es la declaración de nulidad de unos contratos celebrados libremente entre las partes.

SÉPTIMO.- Consecuencia de todo lo razonado y fundamentado es la estimación del recurso interpuesto y la integra revocación de la sentencia recurrida, desestimado íntegramente la demanda y estimando la reconvención, al existir un reconocido y flagrante incumplimiento de los contratos por la parte actora, condenándola al pago de las cantidades solicitadas en dicha reconvención, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia, al existir dudas de derecho consecuencia de la existencia de criterios jurisprudenciales contradictorios sobre esta materia antes de la citada sentencia del Tribunal Supremo ( art. 394 de la LEC ).

OCTAVO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada no debe haber imposición al revocarse la sentencia recurrida ( art. 398.2 de la LEC ).

En su virtud,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Banco Popular Español, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 10 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 2071/10 con fecha 3/12/12 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar se acuerda:

1º.- Desestimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de 'Vistadher, S.L.' contra 'Banco Popular Español, S.A.', absolviéndolo de todos los pedimentos contra el formulados en la demandada, declarando validos y eficaces los contratos celebrados entre las partes el 18 de julio de 2008 y el de swaps de 1 de agosto de 2008.

2º.- Estimar en su integridad la reconvención formulada por 'Banco Popular Español, S.A.' contra 'Vistadher, S.L.', condenando a la actora reconvencida a pagar a la demandada-reconviniente la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISITE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (449.517,49 €) y al pago de los intereses de demora devengados hasta la fecha de presentación de la reconvención, que ascienden a MIL SETECIENTOS SENTENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (1.777,72 €).

3º.- Todo ello sin hacer condena en las costas causadas en esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-