Sentencia Civil Nº 328/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 70/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/003909

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 70/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 322/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO HERNANDEZ GARAY

Recurrido/a / Errekurritua: Virtudes

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL SANCHEZ DUQUE

S E N T E N C I A Nº 328/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de junio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 322/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo a instancia de D. Pedro Jesús apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ GARAY contra Dña. Virtudes apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendida por la Letrada Sra. ISABEL SANCHEZ DUQUE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 3 de septiembre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

QUE ESTIMANDO PARCIAMENTE la demanda interpuesta porel Procurador Sr. Legórburu, en representación de D. Pedro Jesús contra Dª Virtudes , debo declarar:

- La extinción de la obligación de abono de alimentos por parte del padre a su hija mayor, Dulce .

- La extinción de la obligación de abono de alimentos por parte del padre a su hija mayor, Laura .

- Minorar el importe de la pensión compensatoria a cargo del Sr. Pedro Jesús y a favor de la Sra. Virtudes a la cantidad de 800 euros mensuales en 14 pagas, pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables según variaciones del IPC a fecha de enero próximo, cantidad que se devengará a partir de la notificación de la presente resolución.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la parte apelante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 70/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante D. Pedro Jesús en proceso de modificación de medidas adoptadas en convenio regulador de 1 de febrero de 2.005, aprobado por sentencia de divorcio de 21 de abril de 2.005 , interesa la extinción de la pensión de alimentos de sus dos hijas Dulce y Laura , nacidas el NUM000 de 1.980 y NUM001 de 1.987, de 32 y 25 años de edad, respectivamente, de 650 euros por 14 mensualidades, y la extinción de la pensión compensatoria a favor de Dña. Virtudes , de 1.000 euros por 14 mensualidades, en base a que las hijas han acabado su formación académica y tienen vidas independientes, la Sra. Virtudes presta sus servicios para la Inmobiliaria Usategui y la situación económica del Sr. Pedro Jesús ha empeorado al tener en el año 2004 unos ingresos por su trabajo para la BBK de 61.813,40 euros al pasar a percibir desde el 3 de mayo de 2.011 prestación por incapacidad permanente total por importe de 2.008 euros mensuales, que quedan reducida a la cantidad de 1.444,97 euros por razón de embargos trabados.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, acordando la extinción de la obligación de abono de alimentos por parte del padre a sus hijas Dulce y Laura , a ésta por haber concluido su formación académica tras haber cursado dos licenciaturas universitarias, desempeñando trabajos acordes con los estudios realizados durante su estancia en Irlanda, teniendo capacidad suficiente para llevar una vida independiente y acceder de forma plena al mercado laboral, además de no tener convivencia en el domicilio familiar. Asimismo acuerda aminorar el importe de la pensión compensatoria a cargo del Sr. Pedro Jesús y a favor de la Sra. Virtudes a la cantidad de 800 euros mensuales en 14 pagas, por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables según variaciones del IPC a fecha de enero próximo, cantidad que se devengará a partir de la notificación de la presente sentencia, al considerar acreditado que el actor venía percibido 3.700 euros netos por su actividad laboral frente a los 2.000 euros que percibe tras el reconocimiento de su incapacidad permanente total, cantidad a su vez reducida por retenciones judiciales derivadas de procedimientos ejecutivos en que aparecen deudores ambos litigantes por un fallido negocio familiar.

Y contra la misma interpone recurso de apelación el demandante D. Pedro Jesús impugnando la cuantía de la pensión compensatoria señalada en la sentencia, la desestimación de que los efectos del pronunciamiento resuelto por la misma se produzcan desde la fecha de presentación de la demanda y la fijación del IPC como índice de estabilización. Y ha impugnado la sentencia recurrida Dña. Virtudes al mostrar su disconformidad con la extinción de la pensión de alimentos de la hija Laura .

SEGUNDO.-Dicho ello, y dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la LEC y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del CC . Tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- PENSIÓN COMPENSATORIA:A)En lo tocante a la cuantía de la pensión compensatoria, como se ha dicho, el presente recurso de apelación se refiere a la modificación de la que en su día se pactó a favor de la ex esposa. A la luz del material obrante en autos, examinadas con detalle las actuaciones, consideramos parcialmente atendible la pretensión del apelante, para reducir un poco más, la cuantía de la pensión compensatoria en su día fijada en 2.005 en virtud de la disminución de ingresos sustancial, permanente e imprevista por la incapacidad total desde mayo de 2.011, sugiriendo enfermedad degenerativa según el informe del Neurólogo D. Primitivo, lo que implica una variación sustancial y permanente de las circunstancias tenidas en consideración en el convenio regulador de 2.005, en relación con el art. 91 in fine y el art. 100 del Código Civil .

Se comparte la valoración de la prueba que se realizada por la Magistrada a quo en cuanto a la reducción de ingresos del Sr. Pedro Jesús , puesto que en el año 2.005 percibió según su declaración del IRPF 44.521,41 euros netos mensuales, representando la cuantía de la pensión compensatoria acordada de 14.000 euros anuales, el 31,45%. En la actualidad percibe catorce pagas de 2.000 euros, percibiendo una reducción del 46%, por lo que la disminución de la cuantía en igual proporción de la pensión compensatoria representaría 8.806 euros anuales, es decir, 733,83 euros mensuales.

Ahora bien, teniendo en cuenta que a la pensión de invalidez se le efectúan embargos judiciales por un negocio familiar fallido de la que resultan deudores ambos ex cónyuges, por la nada despreciable cantidad mensual de 996,49 euros,, por lo que el Sr. Pedro Jesús percibe un líquido mensual de 1.012,44 euros, se estima justo y proporcional fijar la cuantía de la pensión compensatoria a percibir por la Sra. Virtudes en la cantidad de 600 euros mensuales.

En cuanto al motivo de oposición de la demandada Dña. Virtudes de la existencia del EPSV GAUZATU que pudieran ser percibidas por el Sr. Pedro Jesús , ascendiendo su cuantía a 447.794,51 euros, lo cierto es que no ha percibido ninguna prestación complementaria, lo que sería un hecho futurible que no se contempla, y que, en su caso, sin perjuicio de lo que sea procedente en orden a la liquidación el régimen económico matrimonial, podría justificar el planteamiento de nueva demanda de modificación de medidas definitivas, si bien se advierte de las manifestaciones del propio Sr. Pedro Jesús de no haber instrumentado la percepción del mismo porque sería inmediatamente embargado para cubrir las responsabilidades derivadas del fallido negocio familiar.

B).-En lo referencia a la eficacia de la sentencia, interesa el apelante Sr. Pedro Jesús que los efectos de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria se desplieguen desde la fecha de la demanda interpuesta (27 de junio de 2.011) y no como se tiene acordado desde la notificación de la sentencia de 3 de septiembre de 2.012, lo que no prospera atendiendo al criterio empleado por esta Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia .

Puntualicemos, en primer lugar, que ya se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2.008 , que distingue entre la primera resolución que fija las pensiones, tanto de alimentos como compensatoria, cuya obligación lo es desde la fecha de interposición de la demanda, de las resoluciones posteriores, que lo son desde la fecha que se dicten: '... Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo.

En segundo lugar, y en cuanto a los efectos revocatorios, como hemos dicho en nuestras Sentencias de 27 de mayo de 2.011 y 5 de octubre de 2.006 : 'Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la efectividad temporal o retroactiva de las medidas económicas establecidas en sentencia matrimonial dictada en la primera instancia, que es revocada por la que resuelve el recurso de apelación interpuesto. En nuestra resolución de 28 de mayo de 2.004, rollo de apelación 368/03, (reiteradas en las de fechas 7 de noviembre de 2.004, 4 de julio de 2.006 y 19 de enero de 2.007) se decía: '... considera este Tribunal que las medidas definitivas, incluida la pensión compensatoria, puesto que la legislación no hace diferencia alguna, son directamente ejecutivas desde que se dicta sentencia en primera instancia, y, sin que lo acordado en las sentencias dictadas en segunda instancia puedan tener efectos retroactivos, salvo que expresamente establezcan tal carácter retroactivo... Dicha conclusión se fundamenta a tenor de lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC ...'.

C).-Resta solo examinar el tema de la actualización anual de la pensión compensatoria, que la sentencia de instancia lo contempla según las variaciones del IPC, frente a la impugnación vertida por el Sr. Pedro Jesús , que pretende que se efectúe con arreglo a las variaciones que experimente la pensión de incapacidad percibida por el apelante, toda vez que, atendiendo a la crisis económica, las pensiones sean regresivas en cómputo anual en los próximos años, y con variaciones inferiores a la que puedan experimentar el IPC.

En base a dichas argumentaciones, y considerando que en la Cláusula Sexta del convenio regulador que es objeto de esta alzada, no se contempla cláusula alguna de actualización de la pensión compensatoria fijada, sino solo se prevé una disminución de la misma para el supuesto de que la Sra. Virtudes pueda superar su enfermedad y acceder a un puesto de trabajo, lo que no ha acontecido según el resultado probatorio desplegado en autos, persistiendo su enfermedad de ansiedad crónica con ataques de pánico y rasgos fóbicos sin acceso a puesto de trabajo, se accede a lo solicitado.

CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DE LA HIJA MAYOR DE EDAD Laura : El motivo de impugnación vertido por Dña. Virtudes pretende la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos a favor de Dña. Laura y a cargo de su padre D. Pedro Jesús , que se basa en, pese a reconocer que ha concluido su formación académica, una errónea valoración de la prueba puesto que la hija Laura convive con su madre en un piso compartido en Bilbao.

Sabido es por todos que el fundamento de la concesión de pensión alimenticia a los hijos en caso de crisis matrimoniales de sus progenitores no es otro que garantizar una estabilidad económica para sufragar alimentos, vestido, asistencia médica, educación, y en definitiva que los hijos puedan lograr el pleno desarrollo de su personalidad conforme a los usos y circunstancias de cada familia y que no se vea frustrado de golpe por la ruptura convivencial de sus padres.

Por su propia naturaleza la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue. Todo ello de conformidad con los art. 91 , 93 , 94 , 142 , 147 y demás concordantes del CC y doctrina jurisprudencial que los desarrolla. ( Sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2006 y de 2 de febrero de 2007 ).

Es por ello por lo que la obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, siendo que el artículo 152-3º del Código Civil recoge como causa de cese de la obligación de alimentos 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria..., de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'

En el presente caso, nos encontramos con que la hija común Laura nacida el NUM001 de 1.987, tiene en la actualidad 25 años de edad, ha concluido sus estudios universitarios, teniendo dos licenciaturas, y está en condiciones de acceder al mercado laboral como ha acontecido en Dublín. Por el contrario no se ha demostrado que efectivamente conviva en el domicilio familiar, puesto que oídas las manifestaciones de la Sra. Virtudes en la vista celebrada, es cierto que la misma declaró que ella antes vivía en Bilbao y ahora está viviendo en un piso compartido en Bilbao, en subarriendo, pero sin especificar que lo es junto con su hija, ni precisando dónde vive su hija Laura , quien reconoce que 'desde septiembre pasado (año 2.011) está en Dublín'. Por lo que confirmamos la extinción de la pensión de alimentos en este procedimiento matrimonial por la falta de acreditación de las circunstancias concurrentes que exigen en el art. 93.2 del Código Civil como necesarios para fijar en un pleito de naturaleza matrimonial, la pensión de alimentos de un hijo mayor de edad, en concreto que conviva en el domicilio familiar y que no tenga condiciones de acceder al mercado laboral. No cabe que perdure la excepcionalidad, que supone la fijación de una pensión alimenticia, a favor de hijos mayores de edad, con arreglo a lo dispuesto en el art. 93 in fine del Código Civil , y ello con independencia de abordar plenamente su situación personal y económica en el correspondiente procedimiento de alimentos que se pudiera promover.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES:La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas con motivo del mismo, y, la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida, la imposición de las devengadas por ella a la impugnante Dña. Virtudes , de conformidad con el 398 de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina, y desestimando la impugnación de la sentencia recurridapor DOÑA Virtudes , representada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2.012 por el UPAD de Primera Instancia nº 2 de Getxo, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 322/11 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que la pensión compensatoria a pagar por D. Pedro Jesús a favor de Dña. Virtudes asciende a la cantidad de 600 euros por doce mensualidades, con efecto retroactivo desde la notificación de la sentencia de primera instancia recaída el 3 de septiembre de 2.012 , que será actualiza con arreglo a las variaciones que experimente la pensión de incapacidad percibida por D. Pedro Jesús , y todo ello sin pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús y con condena a la impugnante Dña. Virtudes de las costas procesales causadas con motivo de la impugnación de la sentencia recurrida.

Transfiérase el depósito de D.ª Virtudes por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Pedro Jesús el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0070 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.