Sentencia Civil Nº 328/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 404/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/016785

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0016785

A.mod.med.def.L2/EA.mod.med.def.L2 404/14-C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 1328/2013 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: Adriano

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado/a / Abokatua: NATALIA BARBADILLO ANSORREGUI

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL 1652/13 y Lidia

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ANGEL ZULAICA BALDUZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, presidente, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui Magistrados, ha dictado el día dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 328/14

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 404/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 1328/13 , promovido por D. Adriano , dirigido por la letrada Dª Natalia Barbadillo Ansorregui y representado por el procurador D. Jesus Maria De las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 379/14 dictada en fecha 23 de Julio de 2014 siendo parte apelada Dª Lidia dirigida por el letrado D. Miguel Angel Zulaica Balduz y representada por el procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo, siendo parte el MINISTERIO FISCALy Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 379/14 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'DEBO DECLARAR Y DECLARO Desestimar la demanda interpuesta por la representación de Dña. Lidia frente a D. Adriano , manteniendo las medidas acordadas por los litigantes en el convenio regulador ratificado por sentencia de 28 de marzo de 2011 , sin perjuicio de lo cual con carácter temporal se acuerda:

a) Se mantiene el ejercicio de la guarda y custodia compartida aun cuando de hecho la mayor parte del tiempo la vaya a ejercer el padre en Murguía. La madre ejercerá la guarda de la menor en los periodos que ésta pase en Buenos Aires.

b) La menor podrá pasar los periodos vacacionales con su madre en Buenos Aires, tanto los periodos de Navidad y Semana Santa, como el periodo vacacional de verano en los meses de julio y agosto al completo.

Las partes podrán incluso acordar la extensión de las vacaciones de Navidad y Semana Santa una semana más ya que las evaluaciones escolares se producen antes de dichos periodos vacacionales y la pérdida de una semana de clase no alterará su curso escolar.

c) La madre deberá seguir aportando las cantidades establecidas en el convenio regulador en el modo pactado (a salvo los dos meses de verano que este bajo su guarda), además deberá hacerse cargo del pago de los billetes de la hija menor a Buenos Aires tantas veces como la menor viaje a estar en su compañía.

d) Todo ello a salvo de cualquier otro acuerdo entre los progenitores, siempre más beneficioso para la hija menor.

No ha lugar a expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Adriano ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 2/10/14, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Lidia escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, y el MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 6/10/14 con el resultado que es de ver en las actuaciones, seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas ambas partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación de fecha 4/11/14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 19/11/14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

1- En virtud del convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio de 28 de marzo de 2011 , Dña. Lidia y D. Adriano acordaron para el cuidado de su hija menor Dña. Frida , nacida el NUM000 de 2004, un régimen de guarda y custodia compartida, a cumplir en la localidad de Murgía donde residían, por periodos alternativos de dos semanas

2- La actora, empleada en Mercedes en la planta de Vitoria-Gasteiz, residía en la localidad de Murgia (Álava) donde asimismo reside el demandado.

3- En el año 2013 Dña. Lidia recibió una oferta laboral de la empresa para ejercer como jefe de departamento de la organización de calidad en Argentina. Oferta que aceptó, y por ello reside en Buenos Aires desde el enero de 2014.

4- El destino es por tres años, el contrato concluye en diciembre de 2016, cumplido el cual previsiblemente regresará al puesto de trabajo en Vitoria.

5-Dña. Lidia promovió en la demanda inicial del presente proceso la modificación de medidas, interesando el otorgamiento de la guarda y custodia de la menor, para así poderse trasladar ambas a residir en Buenos Aires.

6-La sentencia de instancia desestima la demanda y acuerda mantener la guarda y custodia compartida, en los términos que constan en el antecedente PRIMERO.

7-Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación el demandado e interesa lo siguiente:

1º.- El cambio en el ejercicio de la custodia, pasando de la compartida a la custodia en favor del padre.

2º.- Contribución de la madre a los alimentos.

3º.- Quince días de vacaciones de verano con el padre.

4º.- Dejar sin efecto las medidas que resultarían contradictorias y perjudiciales.

SEGUNDO.- Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras la dictada en el rollo de esta Sala nº 39/13 , la patria potestad o la potestad parentales una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil . La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'. Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad. En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

En el caso de autos nos encontramos en un supuesto de adaptación del ejercicio de la patria potestad como consecuencia de la ausencia de la madre del lugar de residencia habitual por razones laborales. El propio carácter transitorio de la situación y el previsible regreso de la madre, así como los largos periodos de estancia de la menor con su madre, con motivo de las vacaciones, justifican el mantenimiento de la guarda compartida, aunque los periodos de guarda no sean simétricos en estructura y duración.

La sentencia de instancia de hecho, como resulta de sus razonamientos, mantiene el régimen de guarda compartida, pero en realidad lo que declara es que el domicilio de la menor, al no coincidir en la misma localidad con el de los padres, continúe en Murgia, donde residirá con el padre, salvo los periodos de vacaciones que pase en Argentina con la madre, hasta que ésta regrese a su destino laboral en Vitoria-Gasteiz, previsiblemente en diciembre de 2016.

El recurrente insiste en la necesidad de que se le otorgue la guarda y custodia de la menor en interés de ésta, con el fin de dar estabilidad y equilibrio a una situación modificada de hecho desde la madre se marchó en enero de 2014. Alega asimismo que la guarda de facto se ha modificado y ello afecta a otros aspectos del convenio que no se pueden cumplir o mantener.

Argumentos que no aportan ninguna razón justificadora del cambio en la guarda y custodia y forma de ejercicio de la patria potestad, pues en nada se acredita que el mantenimiento de la custodia compartida sea perjudicial o menos beneficioso para la menor.

Las medidas acordadas en el convenio que sean derivadas del establecimiento de la guarda compartida deberán mantener su vigencia en los términos acordados, si bien adaptadas a la situación actual, hasta que se recuepere la precedente y recobre el convenio su plena efectividad.

TERCERO.- Los alimentos de la menor están establecidos en el convenio. Cada progenitor se hace cargo de los corrientes correspondientes al periodo de guarda y constituyen un fondo común con aportaciones de ambos para determinados gastos, debiendo afrontar los extraordinarios al 50%. El demandado nada expresa sobre el aprticular en su contestación, y no es hasta la exposición de las conclusiones cuando interesa que se fije una pensión de alimentos a cargo de la madre de 400 euros mensuales.

La sentencia de instancia resuelve razonablemente la cuestión de los alimentos pues, bajo la prevención del carácter temporal de lo acordado, mantiene el sistema de contribución y desplaza a cargo de Dña. Lidia los gastos íntegros de los desplazamientos de la menor para disfrutar de su compañía en los periodos de vacaciones.

CUARTO.- Los periodos de permanencia con la madre establecidos por la Juzgadora de instancia, en tanto permanezca la situación, comprende todas la vaciones de navidad y semana santa, así como lo meses de julio y agosto. Periodos que dada la situación excepcional permiten mantener una razonable permanencia de la menor en compañía de la madre y así satisfacer tal expresión de las facultades derivadas de la patria potestad.

No obstante lo anterior, la compañía de la menor con el padre debe compaginar un mínimo que conforme a las circunstancias expresadas permita disfrutar asimismo del periodo vacional de ésta, libres de las obligaciones cotidianas y disponible para otras actividades. Por ello, sin perjuicio de los días de estancia de la menor con la madre en las vacaciones de verano, en cualquier caso deben distribuirse de tal suerte que el padre disponga de al menos quince días consecutivos del periodo de vacaciones de verano de la menor para poderlo disfrutar en su compañía.

Por ello el motivo se estima.

QUINTO.- Las demás estipulaciones del convenio que el recurrente pretende modificar carecen de sustantividad suficiente para determinar una concreta medida reguladora distinta a lo ya acordado, pues en lo que afecta a la estimación de gastos para vestido, calzado etc.. que anualmente debe realizar la madre, ninguna novedad plantea residenciar esa inciativa en el padre, si tenemos en cuenta que en cualquier caso la estimación de necesidades deberá ser consensuada o al menos aceptada por el otro progenitor y nada impide, en los tiempos y con las tecnologías actuales, la gestión de tal previsión de gastos desde la distancia, pues la comunicación puede ser fluida y permanente, tanto entre los progenitores como con la menor y la información es accesible en cualquier momento.

Del mismo modo la mención a aspectos del convenio referidos a los desplazamientos a Polonia, que no se han producido, no determina la necesidad de eliminarlos del convenio pues forman parte del pacto homologado, tanto se lleven a efecto o no.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a lo establecido en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Adriano CONTRA LA SENTENCIA Nº 379/14 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SEGUIDO BAJO Nº 1328/13 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ DEBEMOS CONFIRMAR SUSTANCIALMENTE LA MISMA, SI BIEN AÑADIENDO LO SIGUIENTE :

EN CUALQUIER CASO Y MIENTRAS LA SRA. Lidia RESIDA FUERA DE MURGIA, EN EL PERIODO DE VACIONES ESCOLARES DE VERANO LA MENOR PERMANECERÁ EN COMPAÑÍA DEL PADRE AL MENOS UN PERIODO DE QUINCE DÍAS CONSECUTIVOS.

NO SE HACE ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0404.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.