Sentencia Civil Nº 328/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 232/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 328/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. ÁNGEL MANUEL DE PEDRO TOMÁS

En Pamplona/Iruña , a 17 de noviembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 232/2014, derivado de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 222/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, D. Eusebio , r epresentado por la Procuradora Dña. Mercedes Ciriza Sanz y asistido por la Letrada Dña. Ivonne Aguirre González ; parte apelada, Dña. Piedad , representada por el Procurador D. Pedro Barnó Urdiain y asistida por la Letrada Dña. Estíbaliz Martínez Ibáñez y el MINSITERIO FISCAL.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de enero de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 222/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1.- Los progenitores, D. Eusebio y Dña. Piedad , mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre su hijo menor común Matías . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer el padre y la madre. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respeto al hijo tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y

los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento medico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos. El

progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de Matías podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con el menor puedan producirse.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Matías a Dña. Piedad , estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor de D. Eusebio : podrá relacionarse con el menor con carácter alterno los viernes de 14:00 horas a domingo a 20:00 horas y, entre semana, 3 ó 2 días -según le toque a uno u otro progenitor el fin de semana-, de 14:00 horas a 20:00 horas.

Navidades: Se fijan dos periodos vacacionales: del 23 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero, ambos inclusive.

A falta de acuerdo, el padre elegirá los años impares, cuáles de los dos períodos desea tener consigo a su hijo, correspondiendo dicha elección a la madre los años pares.

En todo caso, el progenitor a quien corresponda tener consigo al niño los días de Navidad, Año Nuevo y Reyes debe permitir que ese día el niño esté tres horas seguidas con el otro progenitor. Los padres de común acuerdo fijarán el inicio y el final de dichas horas. A falta de acuerdo, será de las 17:00 a las 20:00 horas, debiendo encargarse el progenitor no

custodio dicho día de recoger y reintegrar al menor al domicilio donde estuviera esas fechas. El mismo régimen se aplicará al cumpleaños del menor.

Semana Santa: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos de igual duración, siempre que el número de días de duración de las mismas fuera par. En caso de ser impar, el primer periodo tendrá un día más de duración que el segundo. El menor pasará un periodo con cada uno de los padres. La elección del periodo corresponderá al padre los años pares y los impares a la madre.

Verano: Los meses de julio y agosto se dividirán por mitades, dando lugar a cuatro periodos (1 al 15 de julio, 16 al 31 de julio, 1 al 16 de agosto y 17 al 31 de agosto). El padre elegirá los años pares y la madre los impares. La elección se hará por periodos alternos.

Días festivos: de lunes a viernes serán disfrutados por el padre y la madre, por orden alternativo.

Otros días: la progenitora tendrá completa libertad para poder recoger a su hijo del domicilio del progenitor para que pueda asistir al cumpleaños de la progenitora, que deberá avisar al progenitor con al menos 48 horas de antelación su decisión. Una vez finalizados los actos, la progenitora reintegrará al menor al domicilio paterno a las 20 horas. De

darse este supuesto durante alguno de los periodos vacacionales, el progenitor afectado vendrá obligado en todo caso a permitir que el otro padre se lleve al niño, siempre que el mismo no estuviese de vacaciones a más de 100km de distancia de Logroño, pero tendrá el derecho a reintegrar al niño un día más tarde de aquel en que tendría que haberlo reintegrado.

Reglas generales:

-La recogida y reintegro del menor se hará en la forma y horas previstas para los fines de semana.

-Los periodos de vacaciones de navidad, semana santa y verano, que el menor pase con su padre, no se tendrán en cuenta a efectos del régimen de estancias de días festivos en tiempo ordinario.

-En los periodos de vacaciones, la elección que se efectúe por el progenitor a quien corresponda elegir, se comunicará al otro con al menos siete días de antelación al comienzo de cada uno de los periodos vacacionales.

3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre, Don Eusebio , de 200 euros mensuales a favor de su hijo Matías , pagaderos por mensualidades anticipadas entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta bancaria que la madre venga a indicar. La citada pensión será actualizada todos los años, en el mes de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo señalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la Comunidad Foral de Navarra. Asimismo, Don Eusebio habrá de abonar el 50% de gastos extraordinarios, entendiendo como tales cualquier gasto sanitario o farmacéutico necesario e imprescindible para la salud del menor no cubierto por la Seguridad Social; gastos ópticos, dentales, libros de texto, clases particulares necesarias...

No ha lugar a la imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Eusebio .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Piedad , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal en el mismo trámite presentó alegaciones oponiéndose al recurso de apelación.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 232/2014 , en el que por auto de fecha 8 de octubre se denegó al admisión de la prueba documental interesada por el apelante y, una vez firme dicho auto se señaló el día 17 de noviembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Eusebio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella/Lizarra de fecha 10 de enero de 2014, dictada en procedimiento de medidas relativas a la guardia y custodia de hijos comunes, solicitando en primer lugar a su favor dicha custodia, y la consiguiente modificación de las medidas derivadas de ello, subsidiariamente, interesa que se acuerde la custodia compartida y si no, que se aclare el régimen de visitas establecido. Y finalmente considera en todo caso excesiva la pensión de alimentos establecida, solicitando en lugar de la acordada, la de 100€ mensuales. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso (si bien consideró procedente la determinación de los días de visita entre semana) y la parte apelada igualmente interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Por tanto, el primer motivo del recurso que analizaremos es el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo común, dado que la sentencia de instancia mantuvo la atribución de la misma a la madre, Dª. Piedad , de cuya decisión dependen el resto de los motivos de recurso. Al respecto, por auto de 31 de julio de 2013, se adoptaron medidas provisionales coetáneas en el cual se atribuía la guarda y custodia del hijo menor, Matías , a la madre, decisión que como hemos dicho, fue ratificada por la sentencia apelada.

El apelante interesa en primer lugar, que la guarda y custodia de Matías le sea atribuida. Sin embargo, y tras valorar la prueba practicada, coincidimos con la sentencia de instancia en que en las actuales circunstancias, lo más beneficioso para el menor es que éste continúa con su madre. En efecto, la decisión no es fácil, pues de la prueba practicada resulta que tanto el padre como la madre son muy válidos para dar al hijo todo lo que necesita, tanto material, como afectivamente, y así lo hace constar el Magistrado de Instancia en su sentencia. Pero no hay que olvidar que Matías tiene una hermana, Herminia , que convive con la madre, y es uno de los principios esenciales en este tipo de resoluciones, la no separación de los hermanos ( Artículo 92.5 del C.C .). Además, el hecho de que en la actualidad D. Eusebio ya no trabaje, no supone una circunstancia relevante, pues lo normal y necesario es que busque una nueva ocupación laboral, entre otras cosas para poder hacer frente a las necesidades económicas de su hijo.

Como hemos adelantado, subsidiariamente se interesa la custodia compartida. Para resolver este motivo del recurso y haciendo abstracción de las relaciones existentes entre los padres, (que no consideramos relevantes a estos efectos), debemos partir de una situación de hecho que condiciona la decisión: toda vez que el padre y la madre residen en localidades distintas (Viana y Fuenmayor, respectivamente), pese a que la distancia entre ambas no es excesiva, la custodia compartida es inviable pues Matías no puede verse expuesto a cambiar de colegio, localidad y residencia cada cierto tiempo, o exponerse a desplazamientos diarios de todo punto innecesarios, por lo que pensando únicamente en la mejor situación posible para el hijo, sin olvidar la compañía de su hermana mayor, y a fin de no separar a los hermanos, lo más prudente es atribuir la guarda y custodia a la madre, y fijar un amplio régimen de visitas para el padre, tal y como establece la sentencia apelada. En este punto, debemos hacer un inciso para señalar que el hecho de que el padre esté menos tiempo con su hijo, en absoluto supone un perjuicio para el niño, toda vez que la menor cantidad de tiempo con su padre, se puede compensar ampliamente con una mayor calidad del tiempo que disfruten ambos en común.

Por todo lo expuesto, estimamos que la decisión del Juez de Instancia es la adecuada a las circunstancias concurrentes y ha tenido en cuenta los principios que deben regir este tipo de decisiones. En consecuencia, este motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso solicita subsidiariamente a las anteriores peticiones, que se concrete el régimen de visitas entre semana, toda vez que la sentencia de instancia fija un número de días pero no cuales han ser éstos, y también interesa que se concrete quien de los padres debe realizar los desplazamientos. El motivo debe ser estimado, toda vez que la indeterminación al respecto, únicamente da lugar a conflicto. De hecho, el Ministerio Fiscal en su escrito también consideró procedente acceder a esta petición. Por ello, estimamos prudente que, en defecto de acuerdo entre los padres al respecto, deberá concretarse el régimen de visitas de la siguiente manera: el padre podrá estar en compañía de su hijo los lunes y miércoles, de 14 a 20 horas (respetando en todo caso las horas lectivas obligatorias), para el caso de que el siguiente fin de semana le corresponda a él estar con el menor; y los lunes, miércoles y jueves de 14 a 20 horas (respetando en todo caso las horas lectivas obligatorias), cuando el siguiente fin de semana le corresponda a la madre estar el Matías . Y establecemos los jueves en este caso, como dice el Ministerio Fiscal, y no los viernes, como se pide en el recurso, porque de otro modo la madre no podría estar con el hijo desde el viernes al domingo ningún fin de semana.

En cuanto a quien debe realizar los desplazamientos, y en defecto de acuerdo entre los padres al respecto, consideramos prudente fijar que, entre semana, sea el padre el que se encargue de la recogida del menor de su domicilio habitual y posterior reintegro en el mismo, y los fines de semana que corresponda estar a Matías con el padre, sea Dª Piedad , la que lo lleve el viernes y recoja el domingo, en ambos casos en el domicilio del padre.

Y en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, el padre recogerá al niño al inicio de su periodo de estancia con él, debiendo ser la madre la que lo recoja al finalizar el mismo. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en la sentencia de instancia, respecto de los días de Navidad, Año Nuevo y Reyes, cumpleaños del menor, cumpleaños de los padres y demás días especiales que se concretan en la sentencia de instancia. Insistimos en que un buen acuerdo entre los padres al respecto, es la mejor solución para el régimen de visitas, de tal manera que lo antes establecido debe ser en defecto de dicho acuerdo.

CUARTO.-Finalmente impugna el recurso la decisión relativa a la cuantía de los alimentos fijados por la sentencia apelada (200 €), que considera excesiva, proponiendo en su lugar la suma de 100 €. Sin perjuicio de señalar que el propio apelante consideraba prudente la suma de 200 €, de pensión por alimentos en su demanda, debemos señalar que tienen establecido diversas Audiencias Provinciales como la de Valencia (S. de 27 de febrero de 2008 ) y la de Alicante ( S. de 9 de junio de 2005 ), que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los artículos 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 Herminia 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales. En este sentido no hay que olvidar en el párrafo 1º del artículo 92 del Código Civil , establece que 'La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos'y que el artículo 154 del mismo Código dice: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que el Juzgado de instancia ha teniendo en cuenta la prueba practicada y la situación existente en el momento de tomar la decisión apelada. Y aplicando la referida legislación y doctrina al supuesto que nos ocupa, y tras revisar la prueba practicada al respecto no podemos sino coincidir con la conclusión del Juez 'a quo', puesto que la cantidad establecida de 200 € mensuales, es por una parte, casi el mínimo vital, y por otra parte el máximo exigible al padre en sus actuales circunstancias. Porque si bien el apelante en estos momentos pudiera encontrarse en situación de desempleo, no podemos dejar de lado la obligación que tiene según los artículos del Código Civil antes expuestos, de alimentar a su hijo pues en principio la citada situación de D. Eusebio es algo temporal, ya que lógicamente debe buscar y conseguir un empleo para poder mantener a Matías .

En consecuencia, ponderando las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos, consideramos que debe mantenerse la conclusión de la sentencia de instancia respecto de este motivo de recurso.

QUINTO.-Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y de la cuestión planteada, así como de las singulares circunstancias concurrentes en el caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Ciriza Sanz, en nombre y representación de D. Eusebio , contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella/Lizarra, de fecha 10 de enero de 2014, en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuadosnº 222/13 de ese Juzgado, debemos modificar parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido:

Se concreta el régimen de visitas inter semanal de la siguiente manera: el padre podrá estar en compañía de su hijo los lunes y miércoles, de 14 a 20 horas (respetando en todo caso las horas lectivas obligatorias), para el caso de que el siguiente fin de semana le corresponda a él estar con el menor; y los lunes, miércoles y jueves de 14 a 20 horas (respetando en todo caso las horas lectivas obligatorias), cuando el siguiente fin de semana le corresponda a la madre estar el Matías .

En cuanto a quien debe realizar los desplazamientos, y en defecto de acuerdo entre los padres al respecto, fijamos que, entre semana, sea el padre el que se encargue de la recogida del menor de su domicilio habitual y posterior reintegro, y los fines de semana que corresponda estar a Matías con el padre, sea Dª Piedad , la que lo lleve el viernes y recoja en el domicilio del padre el domingo.

Y en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, el padre recogerá al niño al inicio de su periodo de estancia con él, debiendo ser la madre la que lo recoja al finalizar el mismo. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en la sentencia de instancia, respecto de los días de Navidad, Año Nuevo y Reyes, cumpleaños del menor, cumpleaños de los padres y demás días especiales que se concretan en la sentencia de instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no sean incompatibles con lo anteriormente dispuesto.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.