Sentencia Civil Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 691/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 691/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 638/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 328/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 638/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Barcelona, a instancia de Rosalia , Rosario y Gerardo contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMAR parcialmente la demanda formulada en su día por Doña Rosalia , Don Gerardo y Doña Rosario contra CATALUNYA BANC, con los pronunciamientos siguientes:

1. DECLARAR la nulidad de las órdenes de compra de Deuda Subordinada de la demanda de la 6ª emisión suscritas el 2 de agosto de 2010 por el Sr. Ismael , Doña. Rosalia y la Sra. María Dolores por nominal de .-6.000.- euros, una, y de .-15.000.- euros, otra; de la orden de compra de Deuda Subordinada de la demandada de la 7ª emisión suscrita el 19 de junio de 2007 por el Sr. Ismael , Doña. Rosalia y Doña. María Dolores por nominal de .- 7.500.- euros; de la orden de compra de Participaciones Preferentes Serie A de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED suscrita el 2 de agosto de 2010 y el 18 de febrero de 2009 por Don. Ismael , Doña. Rosalia y Doña. María Dolores por nominal de .-15.000.- euros, una, y de .-9.000.- euros, otra; de las órdenes de compra de Deuda Subordinada de la demandada de las 7ª y de la 8ª emisión cuya última fecha de operación lo es el 7 de septiembre de 2012 por Don. Gerardo , Doña. Rosalia y la Sra. Carmen por nominal de .-3.000.- euros, una, y de .-3.000.- euros, otra; de las órdenes de compra de Deuda Subordinada de la demandada de la 6ª y de la 7ª emisión suscritas el 15 de septiembre de 2008 y el 29 de enero de 2009 por Doña. Rosario por nominal de .-27.000.-euros, una, .-18.000.- euros, otra, y .-9.000.- euros, otra; y de la orden de compra de Participaciones Preferentes Serie A de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED suscrita el 2 de marzo de 2009 por Don. Gerardo , Doña. Rosalia y Doña. Carmen por nominal de .-15.000.- euros, todos tales productos actualmente convertidos en acciones de la demandada en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio 2013.

2. CONDENAR a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones recibidas, esto es, debiendo los actores restituir los valores en su día adquiridos (y hoy como se ha dicho convertidos forzosamente en acciones de la demandada) y la parte demandada reintegrar a los demandantes el nominal de las inversiones realizadas a través de dichos contratos minorado en el rendimiento que los productos hayan procurado a los actores y a sus causahabientes a lo largo de su vigencia, en ambos casos con los intereses correspondientes, debiendo concretarse dichas sumas en su caso en fase de ejecución de sentencia y devengando el saldo resultado de dicha liquidación desde tal momento el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el completo pago de lo debido.

3. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito así como al de las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Catalunya Banc, S.A. la sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de las acciones de nulidad, por vicios en el consentimiento, ejercitadas por los demandantes Dña. Rosalia , Dña. Rosario , y D. Gerardo , en relación con unas órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya, sexta, séptima, y octava emisión, y unas órdenes de compra de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., concertadas con la demandada Catalunya Banc, S.A., alegando la demandada apelante la indebida acumulación subjetiva de acciones, con fundamento en el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Planteada así la cuestión procesal previa, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002 , y 21 de diciembre de 2004 ; RJA 9791/2002 , y 8142/2004 ) la que, en relación con la acumulación de acciones, ha venido sentando unos criterios que se caracterizan por las notas siguientes: 1ª.-Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del antiguo artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1956 , 12 de junio de 1985 , 24 de julio de 1996 , 7 de febrero de 1997 , y 3 de octubre de 2000 ; RJA 1142/1956 , 3109/1985 , 6053/1996 , 684/1997 , y 8133/2000 ); 2ª.-Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1996;RJA 6053/1996 ; 3ª.-Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001;RJA 5151/2001 ); y 4ª.-Evitación de dilaciones indebidas, siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1995 ,y 19 de octubre de 1996 ( RJA 7519/1993 , 5712/1995 , y 7508/1996 ).

En este sentido, en la actualidad el artículo 72 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aclara que se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en unos mismos hechos.

En este caso son objeto del pleito las acciones acumuladas de nulidad de las operaciones de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, y restitución de las cantidades invertidas, por lo que no se aprecia obstáculo para la acumulación objetiva de las acciones, por no ser las acciones incompatibles, sino idénticas, en los términos del artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y tampoco se aprecia obstáculo a la posibilidad de la acumulación subjetiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser los mismos los hechos que integran la causa de pedir, en este caso el defecto de información y el error en el consentimiento, a partir de los cuales se pretende la nulidad de los contratos redactados unilateralmente por la demandada Catalunya Banc,S.A., y suscritos sucesivamente por los hermanos demandantes, lo que justifica el tratamiento procesal unitario y la decisión en una sola sentencia.

Por lo demás, tampoco es posible apreciar la acumulación de acciones haya supuesto la restricción o merma de los derechos de defensa o impugnación de la parte demandada, por haber dispuesto la demandada de la oportunidad de contestar y proponer prueba en los plazos legales, que no puede considerarse que fueran insuficientes, atendido que el pleito tiene por objeto, únicamente, alrededor de una docena de contratos, conocidos de la demandada, por ser la parte que los redactó unilateralmente, girando toda la prueba del pleito acerca de la propia actividad de la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además la demandada alegando la falta de legitimación activa de los demandantes Dña. Rosalia , Dña. Rosario , y D. Gerardo en relación al ejercicio de la acción de nulidad, por vicios del consentimiento, que tiene por objeto la operación de compra de participaciones preferentes concertada, con fecha 2 de marzo de 2009, por su hermana Dña. María Dolores , fallecida el 19 de febrero de 2012.

En relación con la legitimación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 ), que la legitimación 'ad causam', en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación 'ad causam' se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación 'ad causam' no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que los demandantes Dña. Rosalia , Dña. Rosario , y D. Gerardo son herederos de su hermana Dña. María Dolores , fallecida el 19 de febrero de 2012, según resulta de la escritura de aceptación de herencia, de 22 de junio de 2012 (doc 13 de la demanda), por lo que, en su condición de cotitulares, por transmisión mortis causa, de los contratos concertados por su hermana fallecida, en el momento de la presentación de la demanda, el 11 de julio de 2013, los demandantes se encontraban plenamente legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad.

Por lo demás, aunque según resulta asimismo de la prueba documental y la ausencia de prueba en contrario, los demandantes son cotitulares junto con los herederos de otra hermana también fallecida Dña. Carmen , es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999 , que cita las Sentencias de 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 , y 6 de junio de 1997 ; RJA 9194/1999 , y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 , que cita las Sentencias de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992 ; RJA 6569/2004 ), que cualquiera de los comuneros está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de los comuneros promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, sin que los resultados perjudiciales vinculen a los demás copropietarios, no siendo preciso que los copropietarios sometan la cuestión al acuerdo de los demás comuneros, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, pues ningún precepto lo establece así, y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los comuneros.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Apelan, en cuanto al fondo, los demandantes Dña. Rosalia , Dña. Rosario , y D. Gerardo , el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que apreció la caducidad de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, en relación con la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya, séptima emisión, de 4 de noviembre de 2008, por importe de 40.500 Â?, suscrita por Dña. Rosario (doc 125 de la contestación); y en relación con las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya, séptima y octava emisión, de 13 de noviembre de 2008, por importe de 6.000 Â? y 6.000 Â?, suscritas por Dña. Rosalia y Dña. Dolores (docs 126, 127, y 133 de la contestación). Y, apela, a su vez, la demandada Catalunya Banc,S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no apreció la caducidad de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, en relación con las demás órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada, de 2 de agosto de 2010 (docs 130 y 132 de la contestación), de 19 de junio de 2007 (docs 123 y 124 de la contestación), de 7 de septiembre de 2012 (doc 11 de la demanda), y de 15 de septiembre de 2008 y 29 de enero de 2009 (doc 15 de la demanda y 127 y 128 de la contestación); y en relación con las órdenes de compra de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., de 18 de febrero de 2009 y 2 de agosto de 2010 (docs 129 y 131 de la contestación), y de 2 de marzo de 2009 (doc 12 de la demanda), productos actualmente convertidos en acciones de la demandada en virtud de la Resolución de 7 de junio de 2013 del FROB, alegando la demandada la caducidad de la acción de nulidad, por el transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil .

Centrada así la primera cuestión discutida en el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 1.301 del Código Civil , es doctrina comúnmente admitida que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad, y no de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , o 18 de junio de 2012 ).

Aunque el mismo Tribunal se ha encargado de precisar en cuanto al comienzo del cómputo del plazo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 , o 11 de junio de 2003 ) que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, de modo que la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En relación con la cuestión del 'dies a quo' en el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil , han venido manteniéndose dos posturas contrapuestas entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:

A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo:

1.- que no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.

2.- que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos.

3.- que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En base a las consideraciones anteriores, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

B) Otro grupo de Secciones de AAPP, considera que es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento en que aquellas dejan de tener virtualidad.

En relación con la cuestión planteada, esta Sala ha venido resolviendo reiteradamente en anteriores ocasiones (Sentencias de esta Sección Decimotercera de 27 de junio de 2014 , o de 25 de julio de 2014 (ROJ SAP B 8086/2014, y 8028/2014 ) que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión, que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión, como consta en los extractos aportados (docs 4 a 16 de la contestación).

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia nº 769/2104 del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 (ROJ STS 254/2015 ), según la cual en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En este caso, hubo liquidaciones de los rendimientos o cupones de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes (docs 15 a 98 de la contestación), hasta la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013, por la que se acordó el canje de los productos contratados por acciones de Caixa Catalunya, habiéndose presentado la demanda en ejercicio de la acción de nulidad el 11 de julio de 2013.

Por lo tanto, en el presente caso, no se da la caducidad opuesta por la demandada, atendido además que, en el presente caso, en relación con las participaciones preferentes, reiterando lo ya resuelto en anteriores resoluciones de esta misma Sección con la misma demandada (Sentencia de 27 de junio de 2014; ROJ: SAP B 8028/2014 ), la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en la documental obrante en las actuaciones que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., emisora, era una filial al 100 % de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión de valores, contando las participaciones con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada, y la estimación del motivo de la apelación de la demandante.

CUARTO.- Apela además la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, alegando la ausencia de incumplimiento del deber de información en el momento de la adquisición por las demandantes de los títulos objeto de la operación de inversión, por cuanto tenían a su disposición el folleto inscrito en la CNMV, y se les entregó la documentación necesaria, además de recibir la información verbal correspondiente.

Planteada la nulidad del contrato concertado entre las partes por vicio en el consentimiento de la demandante, es lo cierto que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes deben considerarse productos financieros complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , de modo que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Aunque, siguiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ), si bien en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En el mismo sentido se manifiesta la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 (ROJ STS 354/2014 ), según la cual, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, aunque no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, no puede considerarse probado por la demandada, por la prueba documental, y la declaración del testigo Sr. Silvio , empleado de la oficina bancaria, que, previamente a la celebración de los contratos que son objeto del pleito, se informara expresamente a los clientes sobre los riesgos de las operaciones de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, y en concreto sobre el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, no habiendo ni tan siquiera interesado la demandada el interrogatorio de los demandantes, limitándose la apelante a alegar la publicidad registral consultable del folleto informativo depositado en la CNMV, o el resumen del folleto informativo que entregó a las demandantes (doc 134 de la contestación), en el que lo cierto es que destaca el contraste de su contenido técnico financiero con el trazado penoso de las firmas de Dña. Rosalia y Dña. María Dolores , que es posible apreciar sin necesidad de especiales conocimientos caligráficos.

Por el contrario resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que los demandantes Dña. Rosalia , Dña. Rosario , y D. Gerardo , son pensionistas por jubilación o viudedad (docs 20 a 22 de la demanda); y, según los test de conveniencia realizados (docs 119, 121, y 122 de la contestación), son personas 'sin estudios' y que, es evidente por consiguiente, 'nunca ha trabajado en el sector financiero'.

Tampoco, a partir de la información sobre rendimientos, o la información fiscal (docs 15 a 117 de la contestación), es posible alcanzar la pretendida conclusión presuntiva de la información ofrecida a los clientes en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, por cuanto en la documentación referida no consta información alguna sobre las características de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Por lo demás, no consta que los demandantes tuvieran conocimientos o experiencia en productos financieros complejos, habiendo constancia únicamente de una inversión de Dña. Rosalia en un producto de bajo riesgo, como es una imposición a plazo, de 2 de agosto de 2010 (doc 118 de la contestación).

En consecuencia, en el presente caso, no es posible, a partir de lo actuado, alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, del conocimiento por los clientes de las características de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en el momento de su suscripción.

Opone la demandada la pretendida existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, por el cobro de rendimientos, o por la operación de canje de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, en virtud de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, mediante la suscripción de acciones de Catalunya Banc, S.A., de las que siguen siendo titulares las demandantes.

Ahora bien, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, en el momento de la venta o canje posterior de los títulos, no consta que los clientes asumieran ninguna información ofertada por la demandada acerca de las características de las obligaciones subordinadas o las participaciones preferentes, como tampoco consta en ese momento ninguna renuncia a las acciones legales oportunas que pudieran corresponder a las actoras por la compra de los productos financieros con una deficiente información, por lo que, en ningún caso, es posible interpretar la actuación de las demandantes en la venta o canje de parte de las participaciones preferentes como una convalidación de la compra anterior.

En este sentido, el artículo 1311 de la Código Civil exige para la confirmación tácita de los contratos que se haga con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, y que el acto posterior implique necesariamente la voluntad de renunciar a la nulidad, nada de lo cual concurre en el presente caso, en el que, en el momento del canje por acciones, no consta ningún acto de las demandantes que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad en relación a la adquisición de las obligaciones subordinadas o las participaciones preferentes que son objeto del pleito, posteriormente canjeadas por acciones, de las que seguirían siendo titulares las actoras en el momento de la presentación de la demanda, el 11 de julio de 2013, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la listispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo resolver la sentencia en función del estado de cosas en el momento de la presentación de la demanda.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Por lo demás, en los términos de la reciente Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 3717/2015 ), en este ámbito, no puede cuestionarse la actuación administrativa, es decir, la validez del canje, sino la operación que dio lugar a la adquisición de las participaciones preferentes , y aquella actuación no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil , con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes, o las acciones, a la entidad que las colocó al cliente.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso del canje, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

QUINTO.-Apelan, por último, los demandantes el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no hace expresa imposición de las costas, por la estimación parcial de la demandada, solicitando la imposición de costas a la parte demandada por la estimación sustancial de la demanda.

En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 174.000 Â?, que comprende el importe íntegro de las inversiones realizadas por los demandantes, y lo concedido en la sentencia, que acuerda la recíproca restitución de las prestaciones recibidas, debiendo la demandada reintegrar el nominal de las inversiones realizadas minorado en los rendimientos obtenidos por los actores y sus intereses, por lo que no es posible apreciar, en este caso, una estimación sustancial, sino una estimación parcial de la demanda.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la no imposición de las costas de la primera instancia, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, y no apreciándose la existencia de dudas de hecho o de derecho, procede la imposición a la demandada de las costas de su recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede la devolución a la parte actora apelante del depósito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida por la demandada apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Catalunya Banc, S.A., y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de las demandantes Dña. Rosalia , Dña. Rosario , y D. Gerardo se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 8 de julio de 2014 dictada en los autos nº 638/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona , declarando la nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya, séptima emisión, de 4 de noviembre de 2008, por importe de 40.500 Â?, suscrita por Dña. Rosario ; y de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya, séptima y octava emisión, de 13 de noviembre de 2008, por importe de 6.000 Â? y 6.000 Â?, suscritas por Dña. Rosalia y Dña. Dolores , con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones, con sus intereses, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la parte demandante, con imposición a la parte demandada de las costas de su recurso de apelación, con devolución a la actora apelante del depósito para recurrir, y con pérdida del depósito para recurrir por la demandada apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.