Sentencia Civil Nº 328/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 189/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00328/2015

CORUÑA Nº 5

ROLLO Nº 189/2015

S E N T E N C I A

Nº 328

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintidós de Octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 608/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 189/2015, en los que aparece como parte apelante, CINUR CONSULTORES URBANISTICOS E INMOBILIARIOS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VICENTE ESTÉVEZ DOAMO, asistido por el Letrado D. RICARDO MORA GONZALEZ, y como parte impugnante, Marcelino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL CAMPO MOSCOSO, sobre resolución del contrato de compraventa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 5 DE LA CORUÑA de fecha 29/12/2014 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se estima en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de D. Marcelino frente a Cinur Consultores Urbanísticos e Inmobiliarios, S.L., representada por el Procurador D. Vicente Estévez Doamo. Se declara la resolución de los contratos celebrados entre las partes el día 15 de enero de dos mil siete, que tenían por objeto la vivienda número NUM000 en el portal NUM001 planta NUM002 letra A), con plaza de garaje y participación alícuota en cuarto de bicicletas y la plaza de garaje nº NUM003 situada en el sótano NUM004 , que forman parte de ' EDIFICIO000 ' situado en la CALLE000 números NUM005 - NUM006 - NUM007 de A Coruña. Se condena a las partes a estar y pasar por la anterior declaración, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 8.409,99 euros, en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la plaza de garaje, con los intereses legales desde la presente resolución. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que dio origen al presente litigio fue promovida por D. Marcelino , en su condición de comprador, contra CINUR CONSULTORES URBANISTICOS E INMOBILIARIOS, S.L., como empresa promotora-vendedora, para obtener la resolución judicial de los dos contratos de compraventa suscritos en sendos documentos privados de fecha 15 de enero de 2007, uno tenía por objeto la vivienda nº NUM000 , sita en el portal NUM001 planta NUM002 letra A, incluida una plaza de garaje y participación alícuota en cuarto de bicicletas, y el otro, una plaza de garaje, que se identifica con el nº NUM003 , situada en el sótano NUM004 del mismo edificio que la promotora-vendedora habría de construir en el solar sito en la CALLE000 números NUM005 , NUM006 y NUM007 de A Coruña, promoción ' EDIFICIO000 ', el precio pactado fue el de 239.569,25 euros y de 27.050 euros respectivamente, más IVA, habiendo abonado el demandante las cantidades acordadas y en las fechas pactadas a cuenta del precio final, concretamente las sumas de 40.139,81 euros y 8.409,99 euros por uno y otro contrato. La demanda se basa en que la promotora vendedora demandada no hizo entrega de los inmuebles en el plazo estipulado en los contratos, 42 meses contados a partir de la firma del acta de replanteo de las obras de edificación, habiendo comunicado el actor la resolución de los contratos en burofax de fecha 5 de noviembre de 2010.

También se dirigió la demanda, presentada el 31 de mayo de 2011, contra la compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, si bien en fecha 28 de octubre de 2011 desiste la parte actora frente a dicha entidad por satisfacción extraprocesal, por cuanto procedió al pago de la cantidad a ella reclamada en demanda por estar garantizada en la póliza de seguro de caución suscrita, concretamente 40.139,81 euros y 5.683,49 en concepto de intereses.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, estima en parte la demanda interpuesta, resuelve los contratos celebrados entre las partes el día 15 de enero de 2007, no por incumplimiento del pacto de la fecha entrega de los inmuebles, sino por causas sobrevenidas al presente procedimiento, y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 8.409,99 euros, en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la plaza de garaje, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la referida resolución judicial se formuló por la parte demandada recurso de apelación en el que se suscitan distintos motivos para obtener un pronunciamiento revocatorio de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la demanda, y de impugnación a la sentencia apelada la parte actora que pretende con ello la estimación integra de la demanda, postulando que se dicte sentencia en la que se declare la resolución de los contratos por incumplimiento de la demandada en el plazo pactado de entrega y la condena de la indemnización pactada en la cláusula V de los contratos de compraventa suscritos, y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la plaza de garaje, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Para la resolución del litigio debemos de partir que en la estipulación III de los contratos referidos dispone que: 'El inmueble objeto del contrato será terminado totalmente en un plazo máximo de 42 meses contados a partir de la firma del acta de replanteo de las obras.'....'Asimismo, si la obra no se entrega en el plazo convenido la parte adquirente podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación concediendo en tal caso, una prorroga máxima de TRES MESES al vendedor, o por resolver el contrato, obligándose la parte vendedora a devolver las cantidades recibidas de la parte compradora siempre que la misma hubiera cumplido las obligaciones que le son exigibles en dicha fecha. No se entenderán como imputables al vendedor, la demora en la entrega que, una vez concluidas las obras, se puedan producir por retrasos en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes o la puesta en servicio las conexiones de las compañías suministradoras (gas, electricidad, agua, teléfono...)'.

En la demanda se señala que el acta de replanteo que debe ser tenida en consideración para fijar el día de inicio del plazo pactado es la del día 31 de enero de 2007 firmada por representante de la entidad constructora ANDOR S.L., por uno de los directores de la obra y por otro de los directores de ejecución de la obra (en la sentencia apelada por error se señala el 16 de marzo de 2007 , cuando es la fecha de la diligencia por la que se hace constar que el promotor queda enterado del acta de replanteo y de su conformidad al inicio de las obras), por lo que el plazo de entrega de la vivienda y plazas de garaje vencía el 31 de julio de 2010 de conformidad con lo pactado, por lo que al no haberse producido la entrega en la fecha indicada, habiendo cumplido el comprador con sus obligaciones contractuales, optó por la resolución de los contratos, con devolución de las cantidades a cuenta y abono de la indemnización pactada en la cláusula V del contrato, lo que se comunica a la promotora a medio de burofax de fecha 5 de noviembre de 2010, habiendo remitido antes otro burofax, de fecha 16 de septiembre de 2010, requiriéndole para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, antes del 30 de octubre de 2010, dado que había transcurrido el plazo de entrega. Negándose la vendedora a la resolución, en contestación de 11 de noviembre de 2010, al manifestar que no expiraba el plazo hasta finales del mes de abril de 2011.

Precisamente el motivo de la impugnación del recurso de apelación consiste en la alegación de la existencia de un error en la apreciación de la prueba, al insistir la parte recurrente que el dies a quo del plazo de las 42 semanas pactado habría de contarse desde la firma de la primera acta de replanteo, que tiene lugar el 31 de enero de 2007, la cual es comunicada al promotor el 16 de marzo siguiente, en la que figura su conformidad al inicio de las obras.

Motivo de impugnación que debe ser estimado, dado que si bien consta la existencia de posterior acta de replanteo de fecha 19 de octubre de 2007, que es la fecha que toma la demandada de inicio para el computo del plazo máximo de 42 meses para la entrega, que se alega se encuentra justificado el retraso del inicio de la obra por las incidencias producidas que demoraron el comienzo real de los trabajos por la constructora, por lo que la fecha de entrega sería como máximo el 19 de abril de 2011. Pero no consta que se hubiese notificado al demandante ni la problemática suscitada para el inicio de la obra, ni la segunda acta de replanteo, y es claro que a los efectos obligacionales de entrega derivados del contrato debe tenerse en consideración en el presente caso la fecha del acta del primer replanteo, ya que no resulta probado de la prueba practicada, que el actor tuviese conocimiento de las incidencias posteriores a la misma justificadoras de la demora en el inicio de los trabajos de construcción de la edificación, por lo que a tenor literal de la estipulación III se desprende que la parte compradora, en caso de incumplimiento del plazo de entrega, tenía la opción o bien de dar una prórroga para cumplir o bien de resolver.

El certificado final de obra es de fecha 9 de septiembre de 2011 y la licencia de primera ocupación de 14 de octubre siguiente, habiéndose ofrecido por la demandada al actor por primera vez la entrega de la plaza de garaje el 30 de mayo de 2011 y de la vivienda el 17 de octubre de 2011, es claro que en tales fechas había transcurrido con creces el plazo pactado, y habiendo optado con anterioridad (burofax de 5-11-2010) por la resolución de los contratos el comprador, de conformidad con lo pactado. Y no consideramos que en el caso, pueda estimarse mala fe o abuso de derecho del comprador, porque ejercitó su derecho a resolver el contrato de forma plenamente coherente, de conformidad por lo pactado, opta por la resolución, no concediendo prorroga a la entidad vendedora para la ampliación del plazo de entrega,

Por todo lo antes expuesto, hemos de concluir que concurre el incumplimiento de la obligación de entrega pactada por parte de la promotora, con virtualidad generadora de un derecho de reclamación de las cantidades anticipadas e indemnizatorias pactadas; cuando no podemos estimar que nos encontremos ante un simple retraso, que no frustre la finalidad contractual pactada cuando el plazo de entrega de la vivienda, fijado por las partes, se convino como esencial y, asimismo, que la cláusula III de los contratos contenía una condición resolutoria expresa que facultaba al comprador para denegar cualquier posibilidad de prórroga y optar por la resolución automática del contrato en el caso de que la vivienda no se entregara en plazo de entrega, que se entiende como esencial.

Por lo que procede la estimación de la demanda, por las razones invocadas en la misma, y no por causas sobrevenidas que de forma incongruente con la pretensiones de las partes se declara en la sentencia apelada, declarando la resolución de los contratos por incumplimiento de entrega de la demandada, procediendo la condena de las cantidades reclamadas en concepto de indemnización pactada en la cláusula V de los contratos, en el de compraventa de vivienda, 53.000 euros, y en el de la plaza de garaje, 8.409,99 euros, más los intereses legales desde la fecha del requerimiento extrajudicial (5/11/2010). Motivo por el que procede la estimación de la demanda

Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , con cita de la sentencia de 30 de abril de 2015 , aplicando la doctrina interpretativa de la Ley 57/68, con especial consideración de las sentencias de Pleno que, poniendo en relación el art. 3 de dicha ley con el art. 1124 Código Civil y la doctrina jurisprudencial relativa a este último, han decidido recursos de casación por interés casacional, tanto en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como en la de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.

Así, 'Como razona la citada STS de 30 de abril de 2015 , de tales sentencias destaca, en primer lugar, la de Pleno de 5 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3290), rec. nº 328/2012 que, equiparando la 'rescisión' a que se refiere el art. 3 de la Ley 57/1968 a la resolución por incumplimiento regulada en el art. 1124 CC , declaró que no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda, a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda estaba ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato; y en segundo lugar, especialmente pertinente para el presente caso, la STS de Pleno de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361), rec. nº 196/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia relativa a la Ley 57/68, concluyó, rectificando el criterio de una sentencia de 1986, que el art. 3 de dicha ley introducía una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ('rescindir') el contrato, pero con la condición, eso sí, de que «el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega». Además, puntualizó que dicha doctrina «no excluye que la 'rescisión' o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador».'

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , expone: 'En cuanto a la también alegada irrelevancia resolutoria del simple retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, la sentencia de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361) (recurso nº 196/2013 ), interpretando el art. 3 de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335), declara que «el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3290) (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha de la fecha estipulada para la entrega», doctrina que igualmente se reitera en la presente sentencia. Merece destacarse, además, que aquella sentencia indicaba, como una de las razones para equiparar la «rescisión» contemplada en el art. 3 de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) a la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega por el vendedor, «[e]l riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor», evento que en el presente caso se produjo unos días después de que la compradora comunicara a la vendedora la resolución de los contratos por incumplimiento del plazo de entrega.

Si a lo anterior se une la relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a ] y 4 ) y la progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico ( SSTS 10 de septiembre de 2012 (RJ 2013, 2266) , recurso nº 1899/2008 , de Pleno , 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/2010 , 12 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2410) , recurso nº 1439/2010 , y 11 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2590) , recurso nº 576/2010 ), la desestimación del recurso no viene sino a corroborarse, porque el retraso de más de un año en el otorgamiento de la licencia de una de las viviendas y de casi dos años en el de la otra, debido a la falta de terminación de las obras de urbanización y no sin que la promotora llegara a un convenio con el Ayuntamiento, es bien revelador de un incumplimiento de la promotora que, salvo prórroga concedida por el comprador y ajustada a los términos del art. 3 de la Ley 57/1968 , determinaba la responsabilidad de la aseguradora demandada frente a la compradora demandante'.

TERCERO.- En materia de costas al estimarse íntegramente la demanda, las de primera instancia se imponen a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación y estimación del de impugnación de la sentencia apelada deducidos, conlleva que proceda la imposición de las costas procesales de la alzada derivadas del primero a la parte apelante, y no hacer mención del segundo ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación y con estimación de la impugnación a la sentencia apelada, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de A Coruña en fecha 29 de diciembre de 2014 , en procedimiento de juicio ordinario 608/11 del que dimana el presente rollo, que revocamos, y en su lugar, estimando la demanda formulada por D. Marcelino , contra CINUR CONSULTORES URBANISTICOS E INMOBILIARIOS,S.L., declaramos resueltos los contratos de compraventa suscritos entre las partes en sendos documentos privados de fecha 15 de enero de 2007, y condenamos a la entidad demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades: 53.139,81 euros en concepto de indemnización pactada en la cláusula V del contrato de compraventa de vivienda, más los intereses legales desde la fecha del requerimiento extrajudicial (5/11/2010); 8.409,99 euros, en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa de la plaza de garaje, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada una de las entregas; 8.409,99 euros, en concepto de indemnización pactada en la cláusula V del contrato de compraventa de plaza de garaje, más los intereses legales desde la fecha del requerimiento extrajudicial (5/11/2010), sustituidos por los del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la presente resolución; con expresa imposición a la demandada de las costas originadas en primera instancia, todo ello, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en la alzada a la recurrente derivadas de su recurso, y sin hacer expresa imposición de las relativas a la impugnación de la sentencia apelada.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.