Sentencia Civil Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1052/2013 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 679/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1052/2013.

SENTENCIA Nº 328/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de junio de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 679 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de D. Indalecio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Martín Aranda , y defendido por la Letrada Doña Carmen Lomeña Rodríguez, contra Doña Juana , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Medina Godino, y defendida por la Letrada Doña Rosa María Cascado Serrano; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 679/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Indalecio contra Dª Juana , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar extinguido el derecho de uso y disfrute que venía reconocido a la demandada.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate el demandante la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de Modificación de Medidas en lo relativo a la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo menor del matrimonio en Sentencia de Divorcio de 18 de enero de 2007 en la cantidad de 350 euros, que con las actualizaciones asciende a 393,14 euros, alegando que ha habido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se instó el divorcio en 2006, respecto de la apelada, ya que en dicha fecha la misma estaba realizando una sustitución temporal en el SAS en virtud de contrato de trabajo de fecha 16 de septiembre de 2006, con una jornada a tiempo parcial del 33,33 de la jornada ordinaria, percibiendo un salario de unos 290 euros mensuales, mientras que en la actualidad trabaja para el SAS como personal estatutario fijo de la categoría Auxiliar Enfermería, teniendo adjudicada plaza fija en el Hospital de la Victoria, extremo acreditado con su nombramiento y reconocido en el interrogatorio por la apelada, y según consta en la Tabla de Retribuciones del personal del SAS, el puesto de Auxiliar de Enfermería tiene una retribución fija de 1281,13 euros, además de diversos complementos que figura en nómina independiente; y concluye argumentando en el recurso que si los ingresos de ambos progenitores son ahora similares, resulta desproporcionada la cuantía de la pensión de alimentos, y además, la apelada ha contraído nuevo matrimonio y su actual marido dispone también de ingresos que se aportan a la unidad familiar, y el hecho de que el apelante vaya a recuperar el uso de su vivienda que era privativa, no significa que sus ingresos aumenten, por lo que dado que la pensión de alimentos ha de ser proporcional al caudal respectivo de cada uno de los obligados, interesa que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a 250 euros mensuales.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Discrepando el apelante de la apreciación de la prueba, cabe señalar que esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

TERCERO.-Reducida la controversia a la desestimación de la reducción de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, en la Sentencia apelada se justifica la decisión

con base en los siguientes argumentos: (i) No se acreditan convenientemente las circunstancias que existían en el momento del divorcio, y así el actor dice que ganaba 1.180 Euros mensuales, sin que compute las pagas extraordinarias y demás complementos que pudiera obtener, y en la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2005, declara unos ingresos anuales brutos de 20.081 Euros, lo que supone 1.357 Euros netos al mes, y consta además, que ejercía una actividad profesional (actividad 836, actividad de Ayudantes Técnicos Sanitarios), por la que si bien en aquel año solo declaró 180 Euros, nada explica en su demanda sobre la posible evolución de dicha actividad particular; (ii) No se acredita la situación real de la demandada, pues en modo alguno debe estarse a las afirmaciones contenidas en los escritos de alegaciones, sino que deben acreditarse las reales circunstancias tenidas en cuenta por las partes para fijar las medidas, de modo que debe estarse a la situación real de la demandada, con independencia de lo que manifestara en la demanda; (iii) No puede decirse que se haya acreditado un cambio sustancial de circunstancias, ya que, además de la falta de prueba de las circunstancias concretas que tuvieron en cuenta las partes para establecer las medidas, debe acreditarse la situación actual, siendo de carga de cada parte la prueba de su propia situación. Respecto a la demandada debe considerarse acreditado que ha pasado de una situación interina o de sustitución, a una situación definitiva y estable, pues en la actualidad, sigue con su trabajo de auxiliar de enfermería pero con carácter de fijo, cambio que la juzgadora a quo no estima de carácter sustancial sustancial, siendo de escasa relevancia en la determinación de la pensión alimenticia los ingresos del progenitor custodio, ya que el ejercicio de la custodia es valorable económicamente, y supone ya una contribución a las cargas y alimentos a los hijos; (iv) El actor ha visto beneficiado su patrimonio al recuperar la posesión de su vivienda, la cual puede rentabilizar con su arrendamiento, o puede venderla, o beneficiarse de su uso, cuanto menos, ahorrándose los gastos derivados de sus viajes a esta ciudad, por considerar la juzgadora a quo que la pensión alimenticia no sólo se fija atendiendo a los salarios, sino que se establece en base a la capacidad económica global del alimentante, siendo que el actor es dueño, libre de cargas y gravámenes de esta vivienda en esta ciudad, no acreditando si posee un patrimonio mayor.

Debe recordarse que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En el presente caso, discrepa esta Sala de la valoración de la prueba realizada en la instancia, ya que como se reconoce en la Sentencia, y aun cuando no constan acreditados los ingresos del apelante, es lo cierto que sí ha habido una cambio en las circunstancias de la progenitora custodia, que ha pasado de interina, con una jornada a tiempo parcial del 33,33 de la jornada ordinaria, y un sueldo de 290 euros mensuales, a la condición de trabajadora fija del SAS con la categoría de Auxiliar de Enfermería, y este cambio, en contra de lo que se dice en la Sentencia apelada sí ha de considerarse sustancial, aun cuando debe ser valorado en el conjunto de circunstancias acreditadas, y en concreto, valorando igualmente que se trata de un incremento de ingresos de la progenitora custodia, y que el padre, progenitor no custodio, ha recuperado la posesión de una vivienda privativa cuyo uso le fue atribuido a la apelada y al hijo menor, y que por tanto, la pensión de alimentos debe incluir habitación. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida, y en este caso, atendidas a las circunstancias expuestas, se estima procedente la estimación parcial del recurso, acordando una reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, y con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio , contra la sentencia de 8 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 679/2012, debemos acordar y acordamos que la pensión de alimentos a favor del hijo menor a abonar a Doña Juana ha de ser reducida en su cuantía a la cantidad de 300 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, y con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-