Sentencia Civil Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 366/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00328/2015

SENTENCIA NÚMERO 328/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a tres de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº 435/14del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 366/15;han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes DON Petra Y DOÑA Marí Luz representados por el Procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Bermudez Benito y como demandada-apelada CATALUNYA BANC, S.A.representada por la Procuradora Doña Ana Maria Garrido Martín y bajo la dirección del Letrado Don Carlos García de la Calle, habiendo versado sobre acción de nulidad del contrato de obligaciones subordinadas.

Antecedentes

1º.-El día 21 de mayo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMADO LA DEMANDA formulada por el Procurador SR. RODRIGUEZ DE OCAMPO, en nombre y representación de D. Petra y Dª Marí Luz , contra CATALUNYA BANC S.A., representada por la Procuradora SRA. GARRIDO MARTIN, ABSUELVO de la misma a dicha demandada. Sin imposición de costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito y en el suplico de su demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto de adverso, estimando en su integridad la presente oposición a dicho recurso y ratificando la sentencia de instancia. Y todo ello, con imposición de costas de ambas instancias a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintidós de octubre de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de los demandantes, Marí Luz y Petra , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad, con fecha 21 de mayo de 2015 , la cual desestimó sin imposición de costas la demanda por los mismos promovida contra la entidad demandada CATALUNYA BANK S. A., en la que solicitaban la nulidad o anulabilidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, concertado en fecha 28 de febrero de 2011 por un valor de 120.000 euros, con la consiguiente condena a la demandada a abonarles la cantidad de 26.904, 26 euros, no recuperados de su inversión inicial tras haber aceptado el canje de acciones de la entidad demandada, en fecha 20-6-2013.

La referida sentencia fundamentó su desestimación de las pretensiones de la demanda en que los demandantes, al haber procedido libre y voluntariamente a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que en sustitución de las obligaciones subordinadas les fueron adjudicadas, adolecían de legitimación 'ad causam' por carecer de acción para instar la nulidad del contrato de adquisición de tales obligaciones, y ello en base a lo ya establecido por esta misma Audiencia en las sentencias números 35/2015, de 5 de febrero , y 47/2015, de 12 de febrero .

Y se interesa por los demandantes recurrentes en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación articuladas en los motivos de: 1º- Error en la valoración de la prueba. Legitimación activa; 2º- Cuestión de fondo, y 3º- Costas(pero, sustancialmente concretadas a la mera invocación de diversas sentencias de otras Audiencias, muchas de ellas referidas a la nulidad del canje obligatorio), la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la se estimen en su integridad las pretensiones de la demanda con imposición de las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Una vez más, la cuestión planteada en el presente procedimiento, y por tanto igualmente en esta segunda instancia, ha sido ya resuelta por esta Audiencia en el mismo sentido que la resolución impugnada en sentencias números 323/2014, de 22 de diciembre , 34/2015, de 5 de febrero , 47/2015, de 12 de febrero , y 50/2015, de 16 de febrero .

En la primera de las referidas sentencias se afirmó que '...la venta por parte de los demandantes al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que en virtud del canje obligatorio recibieron en sustitución de las obligaciones subordinadas inicialmente suscritas, - venta que se realizó en forma libre y voluntaria así como con pleno conocimiento de las condiciones y del importe en efectivo que recibirían si aceptaban la oferta, conforme resulta de manera indubitada de la documentación aportada -, ha de entenderse como una confirmación tácita de los contratos de suscripción de las obligaciones subordinadas cuya declaración de nulidad (propiamente de anulabilidad al fundamentarse en la existencia de error en el consentimiento) ahora se pretende, implicando ello la extinción de la acción de nulidad conforme resulta de lo prevenido en los artículos 1.309 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .

De conformidad con lo establecido en los referidos preceptos del Código Civil, la confirmación puede definirse como la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya ya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos expresados en el artículo 1.261)), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno. Además de en forma expresa, la confirmación puede hacerse también tácitamente, es decir, a través de hechos concluyentes, cual es un comportamiento no dirigido a expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere inequívocamente la existencia de ésta, cual es, entre otros y según la doctrina, la realización de actos que impliquen la imposibilidad de restablecer el 'statu quo ante', como la disposición de la cosa recibida ( SSTS. de 3 de julio de 1.923 y de 21 de mayo de 1.940 ), su utilización, transformación, consumo o destrucción. Y, como la confirmación opera retroactivamente, de modo que el contrato ha de ser considerado válido desde el momento de su celebración en virtud de lo prevenido en el artículo 1.313 del Código Civil , la consecuencia no puede ser otra que la extinción de la acción de nulidad que expresamente se establece en el artículo 1.309, ya que, devenido vinculante el contrato al quedar purificado de los vicios de que adolecía, es claro que ninguno de los contratantes puede exigir restitución de lo que entregó.

Y en el presente caso no puede caber duda alguna respecto a que la venta libre y voluntaria realizada por los demandantes al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que en virtud del canje obligatorio recibieron en sustitución de las obligaciones subordinadas inicialmente suscritas ha de considerarse como un acto de confirmación tácita, ya que no puede sostenerse que en tal momento desconocieran ya los actores el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgos de pérdidas y falta de liquidez) se habían ya materializado en su propio perjuicio. Lo que asimismo determina la inaplicación de la doctrina de la ineficacia del contrato, prevista en el artículo 1.208 del Código Civil , al faltar el presupuesto de la misma de existencia de un previo contrato invalido e ineficaz al haber quedado convalidad el inicial contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas por la posterior venta libre y voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos'.

Y en la sentencia número 50/2015, de 16 de febrero , se añadió que 'Es más, como es sabido, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito fue creado por el Real Decreto-Ley 16/2011, de 14 de octubre. Tiene personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de derecho privado, y su sede está en Madrid.

Pues bien dicho fondo tiene por objeto garantizar los depósitos en dinero en valores u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito, con el límite de 100.000 euros para los depósitos en dinero o, en el caso de depósitos nominados en otra divisa, su equivalente aplicando los tipos de cambio correspondientes, y de 100.000 euros para los inversores que hayan confiado a una entidad de crédito valores u otros instrumentos financieros. Estas dos garantías que ofrece el Fondo son distintas y compatibles entre sí.

Para el cumplimiento de su función de garantía de depósitos y en defensa de los depositantes cuyos fondos están garantizados y del propio Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, el Fondo podrá adoptar medidas de apoyo a la resolución de una entidad de crédito.

Adicionalmente, en el ámbito de dichas funciones y teniendo en cuenta el beneficio del conjunto del sistema de entidades adheridas, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito podrá adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas. Entre tales medidas, el Fondo podrá comprometer su patrimonio para la prestación de garantías que pudieran exigirse en el ámbito de la referida asistencia financiera, y suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

Los FGD, previas las comprobaciones oportunas, procederán al pago del importe garantizado de los valores o instrumentos depositados en el plazo de tres meses de ocurrir algunos de los hechos citados en el punto anterior, en las condiciones que establece el artículo 9 del Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre . Este periodo puede ser ampliado en determinadas circunstancias y con aprobación del Banco de España. Por el mero hecho del pago de los importes garantizados, el FGD se subrogará, por ministerio de la Ley, en los derechos de los depositantes, hasta un importe equivalente al de los pagos realizados, siendo suficiente título el documento en que conste el pago.

Y fue en cumplimiento de las indicadas funciones por lo que el FGD realizó la oferta se adquisición voluntaria de acciones objeto de juicio, llamada 'OFERTA DE ADQUISICIÓN VOLUNTARIA DE ACCIONES ORDINARIAS DE CATALUNYA BANC, S.A. NO ADMITIDAS A COTIZACIÓN EN UN MERCADO REGULADO FORMULADA POR EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS DE ENTIDADES DE CRÉDITO' por cuya virtud el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (en adelante, el 'Fondo'), conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, acordó formular, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (en la redacción dada al mismo por el artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2013 - el 'Real Decreto-ley 6/2013'-, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, en adelante, el 'Real Decreto-ley 21/2012'), una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (en adelante, la 'Resolución del FROB' y la referida recompra de valores, la 'Recompra') y que sean titularidad de los Destinatarios de la Oferta (tal y como éstos se definen más adelante).

Se entenderá, sigue diciendo dicha oferta de adquisición que la declaración de aceptación de la Oferta implica automáticamente el consentimiento del aceptante para que las Acciones Objeto de la Oferta de su titularidad sean transmitidas al Fondo, de manera que éste, en colaboración con Catalunya Banc, S.A. y la entidad encargada del registro contable de las acciones de Catalunya Banc, S.A., gestionará el cambio de titularidad de las acciones objeto de aceptación, una vez que se haya abonado el precio de las mismas. Cada Destinatario de la Oferta que la acepte podrá requerir a Catalunya Banc, S.A. o, en su caso, a la entidad depositaria a través de la cual curse su aceptación, el oportuno justificante de que su declaración ha sido presentada al Fondo. El Fondo rechazará aquellas declaraciones de aceptación emitidas por los Destinatarios de la Oferta que no comprendan latotalidad de las Acciones objeto de la Oferta de su titularidad que se hallen libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Igualmente el Fondo rechazará aquellas declaraciones de aceptación emitidas por los Destinatarios de la Oferta en el caso de que éstos obtuviesen, antes de que se haga efectiva la liquidación de la Oferta, un laudo o sentencia estimatoria a sus pretensiones en el procedimiento judicial o de arbitraje que hubieran formulado respecto a la comercialización de los Valores Objeto de la Recompra canjeados por las acciones que acudían a la Oferta. Asimismo, el Fondo rechazará aquellas declaraciones de aceptación que se presenten fuera del plazo de aceptación de la Oferta previsto anteriormente o que, presentándose en plazo, sean incorrectas o estén incompletas o en las que no concurra la condición de Destinatario de la Oferta.

Aquellos Destinatarios de la Oferta que decidan aceptarla deberán hacerlopor la totalidad de Acciones Objeto de la Oferta de su titularidad que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoristas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los Destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria.

La Oferta se formula como una compraventa de acciones y con una contraprestación en metálico de 1,56161602479898 euros por acción que recibirá el vendedor y que r esulta tras aplicar un descuento por iliquidez , a efectos de cuya determinación se ha solicitado la elaboración de un informe de experto independiente de conformidad con lo previsto en el citado apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012 .

La efectividad de la Oferta queda sujeta a las siguientes condiciones que habrán de satisfacerse con anterioridad a la fecha de liquidación de la Oferta: (i) Que la Recompra se ejecute y complete en los términos y plazos previstos en la Resolución del FROB. (ii) Que las Acciones Objeto de la Oferta sean válidamente emitidas y desembolsadas con anterioridad a la fecha de liquidación de la Oferta y, en dicha fecha, consten inscritas en los registros contables de la entidad encargada de la llevanza del registro contable de las acciones de Catalunya Banc, S.A. a favor de cada uno de sus titulares, según corresponda. (iii) Que se hayan obtenido, en su caso, las autorizaciones pertinentes y legalmente previstas. Asimismo, cada Destinatario de la Oferta que desee aceptarla deberá cumplir con los siguientes requisitos: (i) Las acciones por las que acepte la Oferta deberán estar libres de cargas, gravámenes y derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad; y (ii) El Destinatario deberá aceptar la Oferta por la totalidad de las Acciones Objeto de la Oferta de su titularidad que se encuentren libres de cargas, gravámenes y derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. En los casos en que un Destinatario de la Oferta tenga Acciones Objeto de la Oferta de su titularidad única y otras en cotitularidad con otros destinatarios, esta condición se aplicará de forma independiente para cada grupo de Acciones Objeto de la Oferta con identidad de titularidad.

Las declaraciones de aceptación de los Destinatarios de la Oferta se admitirán desde el primer día del plazo de aceptación y serán incondicionales e irrevocables. Las declaraciones que no reúnan las características recogidas en la presente Oferta carecerán de validez y no serán admitidas.

Por consiguiente, no cabe, en efecto, sino entender que tras la aceptación por los aquí actores libre y voluntariamente de la oferta de adquisición de acciones de Catalunya Caixa que habían obtenido a su vez por el canje forzoso de participaciones preferentes o/y deuda subordinada acordada por la comisión rectora del fondo de reestructuración, tras la aceptación libre y voluntaria de dicha oferta, decimos, habida cuenta el marco y condiciones de la misma, que antes hemos transcrito, se produjo, en efecto, una ratificación libre y voluntaria del contrato de suscripción de subordinadas por los aquí actores. Y dicha ratificación no vino sino a constituir una auténtica transacción y arreglo extrajudicial al conflicto que tenían planteado con la entidad bancaria del que eran ya sabedores, así como de las consecuencias dañosas del mismo. Hasta el punto de que el propio fondo de garantía de depósitos excluye de esta venta a aquellas personas que hayan solucionado ya su conflicto por la vía arbitral o judicial. De modo que dicha venta libre constituía una tercera vía de solución extrajudicial, que según rezaba la propia oferta de adquisición no tenía gastos para el consumidor vendedor, a diferencia de las otras formas de solución del conflicto. De suerte que, en efecto, constituye ir en contra de los propios actos y pactos libremente acordados la pretensión aquí ejercida de reclamación del resto del precio de las subordinadas no satisfecho, toda vez que al aceptar la oferta de adquisición la parte aquí actora aceptó también una disminución del precio de dichas subordinadas en atención a la situación de falta de liquidez por parte de la entidad que las había emitido. Venta libre y voluntaria que en cuanto supone un arreglo o transacción libre y voluntario de las partes del conflicto existente, donde aunque por un lado no se reciba todo el precio desembolsado, por otro lado, se evitan numerosos gastos y costes, debe ser por tanto respetado y tiene toda la fuerza de ley entre las partes contratantes.

A no ser que se pruebe o acredite, lo que no ha sido el caso, que por parte de la entidad bancaria o del citado FGD- aquí ni siquiera demandado- ha existido una maquinación fraudulenta o engaño, error, dolo, etc., ex art. 1265 CC , y que por lo tanto el consentimiento para ese arreglo extrajudicial del asunto se haya viciado, como señala para toda transacción judicial el art. 1817 CC . Prueba, como decimos, inexistente en el presente caso, a cuyo efecto, desde luego, carece de valor el documento unido al folio 81 de los autos, que no es más que una simple declaración unilateral de no renuncia a las acciones legales, la cual contradice por completo- en contra de la prohibición del art. 1256 CC - el documento unido al folio anterior, el folio 80, en el que el actor voluntariamente manifiesta que acepta la oferta de adquisición de acciones, la cual incluye una quita, y, al contrario, pone de manifiesto dicho documento del folio 81 que los actores conocían la existencia de esa quita, pese a lo cual aceptaron la venta de acciones y las condiciones de la misma.

En consecuencia, producida dicha venta libre y voluntaria de las acciones al FGD, sin que se haya acreditado la existencia de ningún error, engaño, dolo, etc. en la manifestación del consentimiento para la realización de la misma, procede, estimando el presente recurso de apelación, desestimar la demanda que dio origen al presente juicio'.

TERCERO.- En consecuencia de esta reiterada doctrina de esta Sala, deben decaer todas y cada una de las alegaciones de los recurrentes, en especial la atinente a que el canje que aceptaron de las acciones de la entidad demandada fue forzoso, no respondiendo a una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato anulable, tratándose de obtener una solución de liquidez, pero con la condición de no renunciar a acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen, de lo que quedó constancia en el escrito de 24-6-2013 unido al folio 85 de los autos, etc., en tanto que, como muy bien se cuida de destacar la juzgadora a quo, dicha manifestación de no renuncia a reclamar las cantidades no recuperadas no pasa de constituir una mera declaración unilateral sin virtualidad o eficacia alguna, en cuanto entra en flagrante contradicción con el mismo documento de aceptación y conformidad (del mismo día) con la oferta de adquisición de las acciones que poseían y eran propietarios...

En definitiva, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Marí Luz y Petra , y confirmada la sentencia impugnada, si bien, en atención a la falta de uniformidad en los pronunciamientos jurídicos hasta la fecha en casos análogos al enjuiciado y sin que exista al menos una doctrina consolidada, (esto sí que lo demuetran los apelantes haciendo mención a una ristra de sentencias de Audiencias Provinciales, no exactamente coincidentes con la de este Tribunal no procede hacer especial imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta segunda instancia, según lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Marí Luz y Petra , representados por el Procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad, con fecha 21 de mayo de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 435/2014 del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-