Sentencia Civil Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 369/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000369/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 002609/2013

SENTENCIA Nº 328/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª . Susana Martínez González

Magistrada: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002609/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante CATALUNYA BANC SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Carlos García de la Calle, y como apelada Eva María , representada por el Procurador Sra. María Asunción Hernández García y dirigida por el Letrado Sra. Nadia Almarcha Tellez.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 30 de abril de 2015 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Dña. María Asunción HERNÁNDEZ GARCÍA, en nombre y representación de Dña. Eva María contra la entidad CATALUNYA BANC SA y declaro la nulidad del contrato de compraventa de acciones subordinadas de 32.000 euros suscrito entre ellas en fecha 4 de febrero de 2010 así como el canje de acciones conforme a la Resolución del FROB, acordando la recíproca restitución ex art. 1303 del CC , de las prestaciones entre las partes. Esto es: de una parte, el deber de la demandada de restituir a la actora la cuantía de 7.174,99 euros, más los intereses legales de dicha suma devengados desde interposición de la demanda hasta su pago; y de otra, el deber del demandante de devolver a la entidad la suma en concepto de beneficios generados por dichas acciones, procediendo la compensación entre ambas cantidades. En cuanto a la determinación de las cantidades a devolver por el demandante se efectuará la liquidación en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido en ambos efectos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada formuló oposición al mismo, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo número 369/2016 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de julio de 2016..

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso, la parte recurrente CATALUÑA BANC SA alega la inexistencia de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento, así como la inexistencia de vínculo contractual entre las partes; por el contrario, la parte demandante mantiene que el 4 de febrero de 2010,por vicio de consentimiento, suscribió con CAIXA CATALUNYA (hoy la recurrente) una orden de compra 'de obligaciones de deuda subordinada' por un importe de 32.000 euros, títulos que el día 18 de junio de 2013 transmitió por un importe de 24.825,01 euros, al aceptar la oferta de adquisición de acciones del Fondo de Garantías de Depósitos, operación que la recurrente califica de 'voluntaria' y que, en su tesis, convalidaría cualquier error de consentimiento.

La sentencia de instancia establece que 'es de aplicación al caso enjuiciado la normativa en materia de protección de los consumidores y usuarios, en su cobertura de la Ley 26/1984,en el que suponiendo la situación de desventaja de los particulares frente a los empresarios refuerza las exigencias en materia de información de los productos y servicios afectados', además rechaza que el primer contrato quedara convalidado con el negocio jurídico de 18 de junio de 2013 y detalla los motivos por los cuales considera que la entidad bancaria que suscribió el contrato inicial no cumplió con las obligaciones legales relativas al deber de información para concluir que existió un vicio de consentimiento al tiempo de la operación, ex art. 1303 del CCivil, que obliga a la devolución recíproca de lo percibido, señalando que la diferencia entre lo debido y lo percibido por la venta de 2013 son 7.144,99 euros, cantidad a cuya devolución más intereses legales condena a la mercantil demandada.

En el citado primer alegato se dice que al haberse ejercitado las acciones de nulidad y/o anulabilidad(esta segunda de forma subsidiaria) del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada, no puede también reclamarse la correlativa indemnización de daños y perjuicios. Obvia sin embargo la entidad recurrente que, tal y como ya significara la la SAP de Barcelona, de 29 de mayo de 2015 , la doctrina jurisprudencial ha destacado que el art. 1303 del CCivil impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).En el presente supuesto, tal y como significa la Juzgadora de la Instancia, al haber obtenido la actora 24.825,01 euros por la venta de sus obligaciones en 2012 al FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS BANCARIOS, lo procedente es la obligación de reintegro por parte de la demandada, de la diferencia entre el precio obtenido y el valor nominal de las obligaciones contratadas inicialmente.

Así mismo afirma la apelante que el perjuicio que se le produjo a la demandante por la posterior venta al FGDB por menor precio que el de adquisición, fue consentido, pues pudo haber rechazado la oferta. También sobre el particular se han pronunciado diversas sentencias de las distintas Audiencias Provinciales, incluída esta sección 9ª de la AP de Alicante, que en sentencia de 18 de septiembre de 2015(rollo 371/2015 ) señalaba que 'no puede sino reiterarse la muy fundamentada sentencia de la Secc. 19ª de esta Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014 , citada en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales de España, en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre (LA LEY 19065/2012) en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus arts. 40 y ss . especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 de junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 de junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda de la crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones , es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.En el caso enjuiciado se trata exactamente del mismo supuesto entonces analizado, pues la SRA Eva María se vio abocada a la única tesitura que se le presentaba: o vendía entonces las obligaciones de deuda subordinada por el precio fijada unilateralmente por la entidad adquirente, o perdía la totalidad de su inversión, pero dicha enajenación no excluía, como luego se dirá, la posibilidad de accionar contra la entidad bancaria responsable del engaño padecido.

Se invoca también en el primer motivo de recurso el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ,que excluiría la legitimaciónad causamde la actora al establecer que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'. La aplicación de dicha norma legal impediría ahora reclamar frente a la entidad bancaria, al haber aceptado la oferta de compra del FGDB. Sobre el particular únicamente significar, como dijera la SAOP de Tarragona de 17 de diciembre de 2015,que el art. 49 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada, pero no actua cuando no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que lo que se reclama es el perjuicio derivado del incumplimiento cometido por la entidad emisora de la deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de ese producto.

Seguidamente, se extiende el recurso presentado en negar que por parte de la entidad recurrente se incumpliera ninguna de sus obligaciones contractuales, alegando que todas las emisiones se realizaron en base a los folletos registrados y publicados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cumpliendo escrupulosamente todos los deberes de diligencia y transparencia de conformidad a la normativa bancaria. En este sentido, debemos nuevamente traer a colación la referenciada resolución de 18 de septiembre de 2015 de esta Sala, que decía que 'además de la obligación de información por parte de las entidades financieras respecto a sus clientes minoristas, la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración sobre el carácter de producto de inversión y no de ahorro, complejos y de alto riesgo, en cuya virtud las entidades bancarias colocan o comercializan los mismos y están obligadas a proporcionar a sus clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y sin engaños previamente a la celebración del contrato, como viene a establecer la STS, pleno, de 20 de enero de 2014 , correspondiendo la prueba de haber suministrado la correcta información a la entidad bancaria (art. 217) por disponibilidad y facilidad probatoria e imposibilidad de probar un hecho negativo, partiendo de lo manifestado en la sentencia de instancia sobre que resulta acreditado que por parte de la entidad financiera colocadora del producto no se suministró a los demandantes la adecuada información, se deberá de analizar las consecuencias de dicha falta de información, a fin de evitar la mencionada incongruencia, no desde la óptica de la posible nulidad por vicio de consentimiento, sino desde la posible resolución del contrato por incumplimiento de unas de las partes de sus obligaciones contractuales'. Continua diciendo la sentencia que 'Se debe de analizar si media un servicio de asesoramiento entre las partes, lo que implicaría la responsabilidad contractual de la entidad demandada. Sobre ello, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53).Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. En este sentido, además la STS de 15 de Diciembre de 2014 .

En el presente supuesto, la sentencia recurrida analiza y detalla la prueba practicada, destacando a tal fin que en documento fechado el día 4 de febrero de 2010 la entidad catalogaba a la actora de 'cliente minorista', por lo que debió realizarse los test de idoneidad y conveniencia, constando en las actuaciones que únicamente se realizó el segundo, el cual no se ajustaba a lo dispuesto en el art. 74 del RD 217/2008 de 15 de febrero acerca del contenido de dicho test al relacionarlo con el doc. 2 de la demanda(la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada que se pretende anular),donde únicamente se indicaba, a estos efectos, que el perfil del producto era 'prudente' y que la 'inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia', el cual obra unido al folio 125 de las actuaciones, y que con siete preguntas se califica a la inversora como 'que tiene el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro-inversión, incluidos aquéllos con riesgo de rentabilidad y capital'. No parece sin embargo, del análisis del meritado test de conveniencia, que a una persona con estudios de formación profesional y que nunca ha trabajado en el sector financiero, habiendo invertido únicamente en productos sin riesgo de pérdida de la inversión, le fuera recomendable la adquisición de una cantidad tan importe para su ahorro, como fueron los 32.000 euros enunciados, en un producto financiero que se ha demostrado totalmente inadecuado para conseguir la finalidad inversora que se pretendía. Se trataba además como bien dice la sentencia de instancia, de un producto complejo que hubiera precisado de una información mucho más concreta acerca del riesgo de pérdida total de la inversión. Por todo ello se acepta la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida acerca del consentimiento viciado de la actora, así como que fue propiciado por la falta de información veraz y completa de la entidad contratante.

Insiste también la entidad apelante en su recurso acerca de la inexistencia de nexo causal entre su actuación y el perjuicio irrogado a la parte apelada, debiendo a tal remitirnos a lo ya expuesto acerca de su actuación negligente(en realidad la de la entidad bancaria absorbida) y el resultado dañoso, consistente en la pérdida parcial del capital invertido.

SEGUNDO.- Como subsiguientes motivos de apelación, además de reiterar el ya referido artículo 49 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre , se afirma que la sentencia infringe los arts 216 y 218 de la LEC , al no ser congruente con lo solicitado por las partes, pues en la demanda inicial no se solicita la nulidad del contrato de la compra realizada por el FGDB. Al respecto señala la STS de 29 de noviembre de 2007 que 'La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia es extensísima. Baste recordar lo que dicen las sentencias de 17 de enero 2006 , 5 de abril de 2006 y 19 de noviembre de 2007 : «la incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la 'causa petendi' como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero, como la congruencia pone en relación los solicitado con lo resuelto en el 'fallo' de la sentencia y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo ( sentencias de 16 febrero y 17 mayo 1984 , 20 marzo 1986 , 22 y 26 diciembre 1989 , citadas en el mismo sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007 )'.Y la STS de 22 de marzo de 2012 que 'En sentencia de 23 de abril de 2010, esta Sala ha declarado lo siguiente: «El concepto de incongruencia extra petita, como todo tipo de incongruencia, tiene alcance constitucional, lo que ha resaltado la sentencia del Tribunal Constitucional194/2005, de 18 de julio , en estos términos: Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982 , de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales STC 182/2000, de 10 de julio )».

El concepto de incongruencia «extra petita» es reproducido por las sentencias del TS Sala de 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre de 2006 , 17 de noviembre de 2006 y 21 de enero de 2010 ; esta última dice, mediante la síntesis de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional , que se produce«cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones»'.Y la STS de 22 de diciembre de 2009 que 'Como declaran las SSTS de 21 de julio de 2000 , 17 de diciembre de 2003 , 6 de mayo de 2004 , 31 de marzo de 2005 , 17 de enero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 23 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2006 , entre otras muchas, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir] como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.', y añade 'Sin embargo, como declara la STS de 8 de marzo de 2006 , no es exigible el rigor formal de una correspondencia exacta con las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino que la sentencia, adecuadamente cohonestada con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica, ponga de relieve que se resuelve sobre lo que en definitiva se reclama, al margen de consideraciones abstractas sobre la naturaleza o la estructura de la pretensión deducida'.

Es cierto que la sentencia de instancia declara la nulidad del contrato de canje de acciones suscrito con el FGDB,lo que no fue solicitado en la demanda(que solamente referenciaba 'los de adquisición de obligaciones de deuda subordinada suscritos con la demandada'),pero ello no significa la desestimación de la demanda como parece pretender la recurrente, pues lo que si acontece es que la nulidad del primer contrato conlleva la ineficacia del segundo a los efectos indemnizatorios y restitutorios ya mencionados. En tal sentido hacemos nuestro el razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 5 de marzo de 2015 que estableció que 'entre el contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. [...] En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen. Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente,' los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya .Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto'.

En definitiva, la consecuencia es que el pronunciamiento que realiza la sentencia recurrida es correcto, pues la declaración de nulidad del segundo contrato es consecuencia derivada de la anulación del al primer contrato de 4 de febrero de 2010,de compra de obligaciones de deuda subordinada, con la subsiguiente condena dineraria.

TERCERO.-En tercer lugar la entidad apelante referencia como motivo de recurso la falta de legitimación 'ad causam' de la actora, al haber enajenado sus acciones al FGDB, de tal manera que no podría devolverlas una vez declarada la nulidad y la subsiguiente devolución de lo percibido por cada parte contratante. Sobre el particular, reiteramos lo dicho por esta sección 9ª en su sentencia de 18 de septiembre de 2015(rollo 371/15 ) :Sobre dichos extremos se ha venido pronunciando con carácter cambiante las distintas sentencias de las Audiencias provinciales, enmarcándose las más recientes en la corriente de que las ventas posteriores no llevan a la desaparición de las acciones de nulidad o resolución de los contratos. En este sentido: SAP Madrid, secc 18, de 20 de julio de 2015 , también para un caso de canje por acciones de Catalunya Banc y posterior venta al Fondo de garantía de depósito, desestima el motivo alegado por la entidad . ' En efecto de una parte y por lo que hace a la legitimación activa con el carácter de 'ad causam', se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la legitimación ad causam, según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Pero es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, en la sentencia recaída en el rollo de apelación número 99/2015 , y allí hemos dicho que 'En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona...' la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..».. .' Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar... '.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex artº. 1257 C.c ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida '.

Y es que por lo que hace a la cuestión debatida es decir, si realmente la parte demandante en cuanto titular en su día de una serie de obligaciones preferentes de determinadas emisiones de la entidad demandada está facultado para instar la nulidad de contrato de dichas participaciones preferentes , y las consecuencias derivadas del mismo, entre otras cosas proyectar dicha nulidad al canje obligatorio y de forma forzosa por acciones no cotizadas de la propia entidad financiera y su posterior transmisión al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de la oferta voluntaria realizada por el mismo ya nos hemos pronunciado de forma afirmativa(se reitera, por tanto lo dicho en el Fundamento de Derecho 1º de la presente resolución, con cita de la SAP de Madrid de 11 de abril de 2014 ).

CUARTO.-En los apartados 4º y 5º del escrito de apelación vuelve a reiterarse lo ya expuesto en el mismo acerca de la inexistencia de error invalidante de la voluntad de la demandante, así como de cualquier infracción de la demandada, argumentando ahora que la SRA Eva María tuvo una actuación contraria a la buena fe y a los actos propios, al haber convalidado, con el canje de acciones realizado con el FGDB, la posible anulación del contrato inicial. Sobre el particular nos remitimos a lo expuesto en relación con la conformación de la voluntad viciada de la contratante y la omisión de los deberes de diligencia de la mercantil CAIXA CATALUYA (hoy absorbida por la recurrente),reproduciendo en lo demás, los razonamiento de la repetida sentencia de esta sección 9ª de 18 de septiembre de 29015 , con cita de otra de la Sección 8 del 05 de mayo de 2015 quedescarta ' que haya existido una confirmación tácita de los actores en relación al producto suscrito objeto de este procedimiento. Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( artículo 1.311 del Código civil ). Es necesario, por tanto, que los actores hubieran constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente hayan realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente' .También la STS de 19 de mayo de 2015 , establece que no puede estimarse que estemos en presencia de un acto propio más que cuando, de acuerdo con la buena fé y el sentido objetivo de lo realizado, constituya manifestación concluyente e inequívoca de la aceptación de al prestación realmente realizada'.También se recoge la doctrina de la ratificación del contrato por actos propios en la reciente sentencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2015 .Ninguno de los actos que menciona la apelante se puede considerar como acto concluyente que lleve a pensar la confirmación tácita de lo realizado, ya que dichos actos se desenvolvieron en una etapa previa a que fueran los demandantes conscientes del tipo de operación que habían realizado y de los riesgos que la misma suponía. Todo lo que se menciona se ha producido con carácter previo a que los demandantes tuvieran conocimiento de perjuicio que, debido a la falta de información suministrada, se les había causado'.

Insistimos, no cabe invocar ahora la doctrina de los actos propios como pretende la parte apelante, pues no es cierto que el hecho de suscribir el contrato de 18 de junio de 2013 convalidase la compra anterior de obligaciones de deuda subordinada. Dicha doctrinaprecisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior»( STS 13-3-2003 ).En el mismo sentido, debemos recordar que el art 1311 del CCivil dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Ese precepto exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, que ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual ( sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 12 de marzo de 2015 ).

Que la SRA Eva María suscribiese el segundo contrato de 2013 no fue más que la forma en la que la misma pretendió recuperar parte de su inversión, sin duda forzada por las circunstancias existentes en el momento(era ya pública y notoria la falta de valor de las obligaciones de deuda subordinada),pero en ningún caso ello es revelador de una voluntad convalidatoria del engaño padecido inicialmente.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la mercantil CATALUNYA BANC SA contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 recaída en el juicio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja ,debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.