Sentencia Civil Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 334/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00328/2016

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33004 41 1 2016 0004856

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000019 /2016

Recurrente: Daniel

Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado: LUIS ANTONIO ZARAGOZA CAMPOAMOR

Recurrido: Estibaliz

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 334/2016

NÚMERO 328

En OVIEDO, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número334/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 19/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés, promovido por D. Daniel , demandante en primera instancia, contra Dª. Estibaliz , demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por D. Daniel , representado por la Procuradora Dª. María Aranzazu Garmendia Lorenzana, frente a Dª. Estibaliz , representada por la Procuradora Dª. Nuria Arnaiz Llana; ABSOLVIENDO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra y con expresa condena al actor al abono de las costas devengadas en la presente instancia.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Daniel se formula recurso de apelación contra la sentencia de 18 de mayo de 2016, dictada en juicio ordinario 19/2016, del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Avilés , que desestima la demanda presentada por D Daniel en la que ejercitaba una acción de adicción/complemento en relación a la partición de la herencia de su madre Dª Rocío ; al no haberse incluido en el activo de dicha herencia los derechos hereditarios o la finca que se le adjudica a ella en la herencia de su fallecida hermana; pretensión y recurso que fundamenta en el art. 1079 del C.C . Recurso al que se opone Dª Estibaliz , que solicita la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-A fin de resolver el presente recurso, es conveniente fijar el iter de los hechos acaecidos hasta la fecha, que son:

a) D. Daniel y Dª Estibaliz , son hermanos e hijos de Dª Rocío

b) Dª Rocío falleció el 9 de mayo de 2003; habiendo fallecido antes que ella su hermana Dª Carina

c) Dª Rocío otorgó testamento el 6 de noviembre de 1996, instituyendo herederos a sus dos hijos, por partes iguales y fijando las siguientes cláusulas: a) A su hija Estibaliz , le deja la casa nº NUM000 de Santa Cruz de los Campos, que habita la testadora, con su finca y todo de puertas adentro y los derechos hereditarios o la finca que se adjudique a la testadora en la herencia de su fallecida hermana que se llama Carina ; b) A su hijo Daniel , todo el dinero existente en efectivo metálico y depositado en cualquier entidad bancaria; c) Siendo ambos herederos por partes iguales, el que resultare beneficiado con dichas adjudicaciones deberá indemnizar al perjudicado en la proporción correspondiente para que los dos reciban igual cantidad.

d) Por auto de 3 de noviembre de 2010, del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Avilés ; se aprueba el acuerdo transaccional sobre la liquidación de gananciales de Dª Rocío y su marido, alcanzado por los hoy litigantes

e) Con fecha 19 de marzo de 2015, la representación procesal de D Daniel se pretende impugnar el cuaderno particional de la herencia de su madre, al no haberse incluido en el mismo 'los derechos hereditarios o la finca que se adjudique a la testadora en la herencia de su fallecida hermana que se llama Carina '; pretensión que se desestima por sentencia de 16 de junio de 2015 , al ser una petición extemporánea en dicho proceso

f) Por auto de 10 de septiembre de 2015; en autos de División de herencia 406/2013 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Avilés, se aprueba el cuaderno particional de la herencia de Dª Rocío ; en el cual no esta incluido 'los derechos hereditarios o la finca que se adjudique a la testadora en la herencia de su fallecida hermana que se llama Carina '

g) Por sentencia de 14 de abril de 2014, dictada en autos de División de herencia 89/2013 en el juzgado de 1ª Instancia en Instrucción nº 6 de Avilés, se aprueban las operaciones particionales de la herencia de Dª Carina ; en la cual se concretaban que D Daniel tenia 4/5 partes de la herencia, al haberle cedido los derechos en dicha herencia los hermanos de Carina , salvo su madre Dª Rocío y a Estibaliz le correspondía 1/5 de esa herencia, por que así se lo había dejado en el testamento su madre Dª Rocío . El haber de Dª Carina a liquidar se fijo en 32.500 €, correspondiendo por tanto a Dª Estibaliz . 6.500 € que no se incluyeron en el haber de la herencia de Dª Rocío a repartir entre sus hijos.

Fijados así los hechos acaecidos y que son objeto de valoración y decisión, se ve que la sentencia ahora apelada, desestimo las pretensiones de D Daniel , basándose fundamentalmente en la sentencia de AP de Salamanca de 3 de mayo de 2015 ; la cual entiende esta sala no es de aplicación al caso de autos, pues en ella no se resuelve sobre una petición de adición o complemento, sino mas bien sobre una solicitud de nulidad de la partición, y así en el fundamento 1ª se dice 'La sentencia de instancia, de 4 de julio de 2011 desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada, con expresa condena en costas a la actora, y todo ello por considerar que realmente no se trataba del ejercicio de una acción de adición de herencia del artículo 1079 del Código Civil , sino de un intento de hacer ineficaz la partición llevada a cabo por los herederos mediante escritura notarial de 4 de septiembre de 2008,' y en el fundamento jurídico quinto se recoge 'en definitiva de lo que se trata es de dejar sin efecto la partición de la herencia llevada a cabo por los propios herederos, partición que reúne todos los requisitos a los que anteriormente nos hemos referido con detalle y, no existiendo prueba alguna de la existencia de un vicio del consentimiento que anule el mismo, en la forma prevista en el artículo 1265 del Código Civil '; sin que dicha sentencia estudie ni decida nada sobre una posible acción de adición o complemento.

Por otro lado, la sentencia ahora apelada, también desestima la pretensión de D Daniel ; sobre la base de que la misma se basaba en la existencia de un error que invalidaba dicha partición, y que la exclusión de esa partida es fruto del acuerdo alcanzado entre los herederos. No obstante, tras examinar la demanda y el resto de actuaciones, se aprecia que D Daniel no pretende invalidar o anular la partición realizada de mutuo acuerdo con su hermana, y para ello no alega ningún error o vicio de consentimiento; se limita a pedir una adición y complemento en esa partición, al no haberse incluido en la misma una partida concreta. Tampoco consta en las actuaciones ningún atisbo de un posible acuerdo entre los herederos para excluir del haber hereditario esa partida; si no todo lo contrario, como se puede deducir del intento de impugnación de las operaciones particionales que D Daniel intento en marzo de 2015.

Sin que pueda ser admitido como acuerdo, que impida ejercer esta acción de adición, el acuerdo transacional de 24 de septiembre de 2014, firmado por las partes hoy litigantes, que es posterior a la realización del inventario de la herencia de su madre; pues la contadora partidora hace el cuaderno en virtud de lo acordado en sentencia de 13 de mayo de 2014 , lo que hace presuponer a esta Sala, que el inventario es anterior a la misma. Y en ese acuerdo, lo que arreglan los hermanos, vía compensación, son las deudas recíprocas que tenían entre ellos a consecuencia de la herencia de su padre y de su tía Carina . Es mas si tenemos en cuenta las tres herencias que se han partido o están en vías de partición, es decir la de los padres de los hoy litigantes y la de su tía Carina ; se deduce claramente que Dª. Estibaliz resulta deudora de su hermano, por el resultado de las opresiones particionales de la herencia de su padre y de su madre; y en cambio D. Daniel resultó deudor de Dª. Estibaliz como consecuencia de las operaciones particionales de la herencia de su tía Carina .

Por todo ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 1079 del C.C ., que es la acción que realmente ejercita D Daniel , sobre cuya aplicación e interpretación, ya dijo esta sala en sentencia de 7/7/2015 'La acción de complemento procura, en tanto sea posible, la validez de la partición hecha, tanto judicial como contractualmente. Y para su ejercicio, como señala la jurisprudencia del TS, resulta indiferente que la omisión de los bienes o valores haya sido voluntaria o involuntaria; tesis refrendada por resoluciones del TS de 19/6/1978, 11/12/2002, 20/1/2012 y 23/4/2013; procede estimar el recurso de apelación formulado por la representación de D Daniel al estar acreditado que en la partición no se ha incluido esa partida, la cual por tanto no ha sido objeto de partición ni adjudicación a ningún heredero, y en consecuencia revocar la sentencia de 1ª Instancia y acordar que:

1.- En el haber hereditario, tenido en cuenta por el cuaderno particional de la herencia de D.ª Rocío se debe adicionar una partida consistente en 'los derechos hereditarios o la finca que se adjudique a la testadora en la herencia de su fallecida hermana que se llama Carina , que se han materializado en n 1/5 del haber hereditario de D.ª Carina , valorado en 6.500 €'

2.- Esa partida, cumpliendo las disposiciones testamentarias, recogidas en el testamento de Dª Rocío se adjudicara a Dª Estibaliz , quien deberá compensar a su hermano en el 50 % de su valor, a fin de ambos herederos reciban igual cantidad; como dejo dispuesto Dª Rocío en su testamento.

TERCERO.-La estimación integra del recurso, que implica una estimación integra de la demanda, conlleva la imposición de las costas procesales devengadas en primera instancia a Dª Estibaliz y no hacer especial imposición de las devengadas en este recurso ( Art 394 y 398 de la LEC ).

Fallo

Procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel contra la sentencia de 18 de mayo de 2016, dictada en juicio ordinario 19/2016, del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Avilés , que se revoca y en su lugar se acuerda que:

1.- En el haber hereditario, tenido en cuenta por el cuaderno particional de la herencia de Dª Rocío se debe adicionar una partida consistente en 'los derechos hereditarios o la finca que se adjudique a la testadora en la herencia de su fallecida hermana que se llama Carina , que se han materializado en n 1/5 del haber hereditario de Dª Carina , valorado en 6.500 €'

2.- Esa partida se adjudicara a Dª Estibaliz , quien deberá compensar a su hermano en el 50 % de su valor, a fin de ambos herederos reciban igual cantidad; como dejo dispuesto Dª Rocío en su testamento.

Todo ello imponiendo a Dª Estibaliz las costas procesales devengadas en primera instancia y no hacer especial imposición de las devengadas en este recurso.

Devuélvase a D. Daniel el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.