Sentencia Civil Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1035/2014 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ PRIMERA

ROTLLE NÚM. 1035/2014

Procedent del procediment Ordinari núm. 1203/2011

Tramitat pel Jutjat de 1a. Instància núm. 23 Barcelona

S E N T È N C I A NÚM. 328

Barcelona, 12 de setembre de 2016

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per les Magistrades Il lma. Sra. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Il lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA i Il.lma. Sra. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació número 1035/2014, interposat contra la sentència dictada en data 14 de juliol de 2014 en el procediment núm. 1203/2011, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 23 Barcelona. Han estat recurrents la Sra. Lina i el Sr. Constantino i apel lat MARTINSA FADESA S.A. Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel lació és la següent: 'ESTIMANDO la demanda instada por la Procuradora dª PALOMA CEBIRAN PALACIOS en representación de MARTINSA FADESA, S.A. contra D. Constantino y Dª Lina debo DECLARAR y DECLARO el incumplimiento de los demandados, sres. Constantino y Lina de lo dispuesto en los contratos de compraventa de fechas 22 de febrero de 2006 en relación a la obligación de elevar a escritura pública los contratos y debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a los demandados:

- a elevar a escritura pública los citados contratos de compraventa de fechas 22 de febrero de 2006 (documentos 2 y 3 de la demanda) asumiendo todas las obligaciones inherentes a la firma de la escritura,

- a abonar al actor la cantidad de 5245,92 euros (CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS) correspondientes a la suma de los importes impagados y abonados por el actor de los Impuestos de Bienes Inmuebles, gastos comunitarios y los intereses ordinarios de los préstamos, cantidad a la que habrá de añadirse los intereses legales desde la reclamación judicial,

- a abonar al actor los gastos relativos a los Impuestos de Bienes Inmuebles y gastos de la comunidad de propietarios e intereses de los préstamos de las viviendas objeto del presente procedimiento a partir de las fechas de 26 de octubre de 2009 (para la vivienda de la torre 18) y 12 de noviembre de 2009 (para la vivienda de la torre 15) fecha de la autoliquidación de la licencia de primera ocupación de las viviendas objetos de la presente litis y

- a satisfacer las costas y

DESESTIMANDO la demanda instada por el Procurador d. DAVID SEBASTIA CAMPOS en representación de d. Constantino y Dª Lina contra MARTINSA FADESA, S.A debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado, con imposición de costas a los actores.'

SEGON.- Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Plantejament del litigi.

I. Martinsa Fadesa SA formula demanda contra Don. Constantino i Doña. Lina .

Explica que el dia 22 de febrer de 2006, Fadesa Inmobiliaria, SA (societat absorbida per Promociones y Urbanizaciones Martín SA, ara Martinsa Fadesa SA) va vendre als ara demandats dos habitatges amb places d'aparcament en una promoció que s'estava duent a terme en els antics terrenys de Fira 2000,SA a l'Hospitalet de Llobregat i que havien de ser entregats aproximadament en el mes de gener del 2009.

Malgrat les seves dificultats econòmiques que la van dur a demanar el concurs voluntari, van seguir amb la construcció iniciada amb la intenció de complir els seus compromisos contractuals amb els compradors dels habitatges. No obstant, el 29 d'abril de 2009, estant ja en la fase final de la construcció, es va produir un important incendi en el complex immobiliari que va exigir que s'haguessin de destinar-hi recursos humans inicialment previstos a altres zones la qual cosa va suposar que es produís un lògic retard.

Els certificats finals d'obra es van obtenir el 7 d'abril de 2009 ( torre 18) i l'11 de juny de 2009 ( torre 15)i les cèdules d'habitabilitat el 28 de maig i el 27 de juliol d'aquell mateix any i les llicències d'ocupació parcial el 13 d'octubre ( t.18) i el 6 de novembre (torre 15).

Convocats els compradors pel dia 20 d'octubre per tal de procedir a l'atorgament de la corresponent escriptura pública, no hi van comparèixer sense justificació alhora que formularen demanda contra l'asseguradora HCC ( art.3 LL57/68) a qui van reclamar les quantitats fins llavors satisfetes a la promotora per incompliment de l'obligació d'entrega en la data prevista. Aquesta reclamació ha estat desestimada per sentència de 4 de març del 2010 , que ha esdevingut ferma, en apreciar que només s'havia produït un mer retard en l'entrega.

En el present procediment, la promotora sol licita que:

a).- es declari que els demandats han incomplert els contractes de compravenda en relació a l'escripturació de l'operació i pagament de la resta del preu

b).- se'ls condemni a elevar a escriptura pública els contractes de compravenda i a assumir totes les obligacions contretes

c).- i se'ls condemni, a més, a abonar-li la quantitat de 5.245,92€ per l'IBI i despeses comunitàries dels anys 2010 i 2011 més 450,27€ pendents d'abonar més els interessos dels préstecs dels habitatges a partir de la data d'autoliquidació de la llicència de 1a ocupació i les costes del procediment.

II.També Don. Constantino i Doña. Lina van presentar demanda contra aquella promotora amb la pretensió que es declaressin resolts els contractes de compravenda per haver incomplert la venedora l'obligació d'entregar els habitatges a la data pactada amb devolució de 245.165,89€ més interessos legals. Invoquen d'aplicació la Llei 57/68 com a llei especial i l' article 1124 CC de forma supletòria.

Sostenen que els habitatges s'havien d'haver entregat el 20 de gener de 2009 i per contra del que s'havia pactat no va ser fins l'abril i el juliol que es van certificar els finals d'obra i més d'un any i mig després quan es va obtenir la cèdula d'ocupació definitiva ( 29 de setembre de 2010). De fet, quan van ser convocats per atorgar l'escriptura publica( 20 d'octubre del 2009) , encara no s'havia obtingut aquella llicència per tant la venedora no es trobava en disposició d'entregar-los els habitatges. Sostenen que volien el pis per anar-hi a viure i que el retard 'sine die', a més de injustificat, suposava una frustració del negoci. Per aquesta raó, ja des del principi van comunicar que resolien els contractes i van comprar un altre habitatge. Neguen que la sentència que es va dictar en el procediment contra l'asseguradora per recuperar les entregades a compte produeixi efectes de cosa jutjada en el present procediment l'efecte de cosa jutjada. Afegeixen que una clàusula que deixa a la voluntat de la promotora la data d'entrega inclosa en un contracte amb consumidors és nul la per abusiva i al leguen que el crèdit, qualificat com a litigiós, seria posterior al conveni de creditors i per tant, el seu, no hi estaria sotmès.

Els mateixos arguments són els que s'al leguen per oposar-se a la demanda que formula la promotora contra ells.

III. Martinsa Fadesa, SA contesta a la demanda presentada contra seu oposant, en primer lloc, defecte en la forma de proposar la demanda i cosa jutjada respecte la sentència dictada en el Jutjat núm.43 en el procediment instat pels compradors contra l'asseguradora i la del Jutjat mercantil núm. 1 d'A Coruña en relació a la naturalesa del crèdit que puguin tenir els compradors en cas d'estimar-se la resolució contractual.

Al marge dels arguments que exposa en el seu escrit de demanda, al lega que encara que es resolgués el contracte no podria ser condemnada a retornar la quantitat reclamada perquè en el procediment concursal ha estat qualificat el crèdit com a contingent ordinari i si es declarés la resolució, passaria a ser ordinari. Altrament, tampoc procediria la meritació d'interessos perquè això vulneraria els drets dels creditors.

IV. Per resolució de 13 de juny de 2013 s'acordà l'acumulació dels procediments i a l'audiència prèvia es va desestimar l'excepció processal oposada.

V. La sentència estima la demanda de la promotora i desestima la dels compradors. Raona que el termini pactat no era essencial i es va preveure com a aproximat. Entén que s'ha produït un mer retard en l'entrega dels habitatges que no pot donar lloc a la resolució del contracte de la mateixa manera que ja va entendre el Jutjat de 1a Instància número 43.

V. Contra aquesta resolució recorren el Sr. Constantino i la Sra. Lina . Insisteixen, en síntesis que no van comprar per especular sinó per poder instal lar a prop el seu habitatge i el del seu pare de 94 anys d'edat; el termini era essencial i va frustrar la finalitat que buscaven amb l'operació per la qual cosa té entitat suficient per justificar la resolució del contracte; la mateixa venedora es va posar una data límit ( 11 de juliol de 2009) que tampoc va complir no estant el 20 d'octubre en disposició de complir amb la seva obligació d'entrega; la venedora va incomplir primer i per tant no es troba en disposició de demanar el compliment del contracte; la sentència omet l'aplicació de la llei 57/1968 de 27 de juliol que ho ha de ser amb preferència al codi civil per ser llei especial i que preveu un supòsit específic de rescissió per la falta d'entrega en el termini previst el que fa que sigui irrellevant la gravetat de l'incompliment i la frustració de les expectatives; ni l'incendi ni la declaració de concurs es poden interpretar com a força major ni cas fortuït per justificar l'incompliment; invoca al seu favor el RD-Leg 1/2007 per la seva condició de consumidors i la nul litat per abusiva (desequilibrant) d'aquella clàusula que reconeix a la venedora facultat resolutòria en cas que després de 15 dies els compradors es neguin a rebre les claus i a atorgar escriptura publica; el crèdit que derivi de la resolució contractual no queda afectat pel conveni de creditors perquè és un crèdit contra la massa i no un crèdit concursal, com ja va resoldre el Jutjat del concurs( sentència d'11 de març de 2011 ) i no es pot modificar en aquest procediment ( falta de competència), per la qual cosa la venedora ha de ser condemnada a retornar-li les quantitats entregades més els seus interessos. Afegeix, per últim, que Martinsa Fadesa ja no és propietària dels habitatges perquè les entitats bancàries han executat les hipoteques.

VI. Martinsa-Fadesa, SA s'oposa al recurs i sol licita que es confirmi la sentència que es recorre.

SEGON.- Qüestió jurídica plantejada i doctrina jurisprudencial.

La qüestió jurídica plantejada en el present procediment és la mateixa que ha examinat el Ple de la Sala 1a del Tribunal Suprem en el recurs de cassació 196/2013 i que ha resolt en sentència de 20 de gener del 2015 en un sentit que determina la resolució del present litigi( article 1.6 CC ).

El que es plantejava davant del Tribunal Suprem i també en el present litigi és 'si el retraso en la entrega de una vivienda comprada bajo el régimen de garantías de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), justifica la resolución del contrato a instancia del comprador o, por el contrario, es solamente un cumplimiento tardío del vendedor que no autorizaría la resolución del contrato por el comprador'.

S'ha de partir que en el present cas, com en el resolt pel Tribunal Suprem en l'esmentada resolució, la compra dels pisos es pactà subjecte a la llei 27 de juliol de 1968 (invocada pels compradors com a norma de preferent aplicació) segons consta en el pacte 4t dels contractes (folis 27 i 36); no es discuteix que fos així per part de la promotora en el present procediment ni per l'asseguradora avaladora contra qui els compradors havien formulat una prèvia reclamació per via judicial.

Abans d'entrar en l'anàlisi de la doctrina pel Ple de la Sala 1a del Tribunal Suprem en la sentència abans esmentada, no es pot deixar d'assenyalar que les dues excepcions oposades per la promotora han estat correctament resoltes pel Jutjat en l'audiència prèvia (defecte legal en la manera de formular la demanda) i en la mateixa sentència ( cosa jutjada respecte la sentència dictada pel Jutjat de 1a Instància núm.43 de Barcelona en relació a la reclamació dirigida contra l'asseguradora; fonament de dret 1r; f.1164). Als seus raonaments, no desvirtuats degudament en aquesta alçada, ens hem de remetre.

Altrament no és un fet controvertit que a la data que la promotora es va comprometre a entregar els pisos no estava en disposició de complir, que no fou fins més tard que es van emetre els certificats finals d'obra parcial, es va iniciar la tramitació de la cèdula d'habitabilitat i de la llicència de 1a ocupació parcial i que no fou fins uns 9 mesos després de la data prevista en el contracte que la promotora els va convocar per escripturar sense no haver obtingut encara la llicència de primera ocupació parcial i encara menys la total que es va aconseguir un any després.

Feta aquella precisió i partint d'aquestes dades el primer que cal determinar, seguint l'exposició i raonament de la sentència del TS de 20 de gener de 2015 , 'si el art. 3 de la Ley 57/1968 contiene un régimen especial para las compraventas de vivienda comprendidas dentro de su ámbito de regulación que permite al comprador resolver el contrato por retraso en la entrega de la vivienda aun cuando este retraso no sea especialmente intenso o relevante'.

Recordar que el citat article 3 estableix que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrà optar entre la rescisión del contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una clàusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

Doncs bé el que venia entenent el Tribunal Suprem (per totes sentència de 9 de juny de 1986 i d'altres en el mateix sentit), en síntesis, és que la mora del venedor s'havia d'analitzar i resoldre d'acord amb l' article 1124 CC i l'essencialitat del termini de manera que el retard o la seva curta inobservança ni suposava la inutilitat de la prestació ni podia comportar altres conseqüències jurídiques que les pròpies dels articles 1096 , 1182.3 , 1108 i 1501CC . Es referia a la dilatada doctrina jurisprudencial que en relació al 1124 CC exigia una voluntat de l'incomplidor deliberada i obstinadament rebel a l'efectivitat de les prestacions.

I en relació a l' article 3 de la Llei 57/68 (en aquella ocasió també invocat per part de qui pretenia la resolució del contracte) parteix que es tracta d'una norma 'predominantment administrativa' l'incompliment de la qual podria atraure la imposició de sancions per il lícits administratius. I concretament raonava que 'el supuesto de la Ley es el de la total o práctica inexistencia de la vivienda, originadora, cuando se han adelantado cantidades para la construcción omisa, de los perjuicios irreparables que se acude a evitar con un ordenamiento principalmente cautelar que poco tiene que ver con el caso en que -dígase otra vez- la vivienda estaba falta de detalles al vencimiento del plazo de la entrega y en el cual la Cédula de Habitabilidad se obtuvo poco después.'

La promotora venedora basa la seva pretensió i oposició en l'existència d'un mer retard, i més justificat, i és aquesta doctrina jurisprudencial que la sentència aplica per desestimar la demanda de la venedora.

Aquesta doctrina, però, ha estat expressament i raonadament rectificada pel Ple de la Sala 1a del Tribunal Suprem en la reiteradament esmentada sentència de 20 de gener del 2015 .

En el tercer apartat del sisè dels seus raonaments jurídics explica les raons d'aquest canvi de criteri. En síntesis es refereix a:

1) A la recent consideració jurisprudencial d'aquella Llei 57/68 , molt anterior a la CE de 1978 i per tant als principis rectors que proclama ( art.47 i 51 ), com a pionera ' en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada'.

2) Aquesta línia jurisprudencial 'se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles'

I en conseqüència, ja en anteriors resolucions el Tribunal Suprem, entre d'altres consideracions, ha mantingut que:

1).- s'ha de considerar 'esencial la obligació del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de 2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec.1637/2010 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).

2).- assegurar 'el buen fin' és garantir l'acabament i entrega dels habitatges i la devolució, en un altre cas, de les quantitats anticipades ( STS de 13 de setembre de 2013, rec. 281/2013 ).

Doncs bé, després de referir-se a aquella línia modificadora, explica que 'avanzando en la misma línia procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega'. I afegeix que 'lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.'.

En l'apartat 3r del sisè dels fonaments jurídics, la mateixa sentències exposa les raons que l'han dut a equiparar la rescissió de l'article 3 de la llei 57/68 amb la resolució contractual per incompliment del venedor. Si bé, també adverteix en el setè dels seus fonaments de dret que 'la doctrina que se sienta en la presente sentencia no excluye que la «rescisión» o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador'.

TERCER.- Incompliment del termini d'entrega per part de la venedora i pretesa justificació.

Com ja s'ha indicat ( i no és fet controvertit ) Martinsa Fadesa, SA a la data prevista en el contracte, ni tan sols per aproximació, estava en disposició de poder complir amb la seva obligació d'entrega i de fet encara va tardar mesos a requerir a la part compradora per escripturar i entregar-los els pisos.

Refereix la part venedora que va ser per raons justificades que no va poder acabar a temps l'obra. En refereix concretament a la situació econòmica de l'empresa que la va dur a haver de demanar concurs voluntari i a un incendi que es va produir en una determinada zona de la promoció immobiliària i que la va obligar a destinar allí efectius que estaven treballant en altres zones, com eren les torres 15 i 18.

Certament consta acreditat que el dia 15 de juliol de 2008 Martinsa Fadesa SA va presentar demanda per sol licitar la declaració de concurs voluntari , situació en la que fou declarada per resolució de 24 d'aquell mateix mes i any. L'expedient va seguir els seus tràmits i es va perllongar durant uns anys i lògicament va tenir una important incidència en l'activitat empresarial d'aquella societat però això no pot servir per justificar l'incompliment de l'obligació que havia contret amb els ara demandants. El mateix Tribunal Suprem refereix com una de les raons per portar a equiparar la rescissió de l'article 3 de la Llei 57/68 amb la resolució per incompliment, al 'riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor'. Evidentment, si la situació econòmica de la venedora s'ha tingut en compte pel Tribunal Suprem per modificar la seva doctrina anterior en els termes que s'han exposat, no es pot pretendre justificar l'incompliment pel qual es demana la resolució contractual només en aquesta sola situació econòmica.

Es refereix, en segon lloc, a un incendi i el que primer que s'observa del certificat de la Direcció General de prevenció i extinció d'incendis és que el sinistre va tenir lloc el 29 d'abril de 2009(f.72); és a dir, uns tres mesos després que els pisos haurien d'haver estat acabats i entregats en els termes que refereix la STS de 21 de juliol de 2014 . Per tant, tampoc aquest incendi pot justificar la falta d'entrega en el termini previst perquè va tenir lloc tres mesos després i no hi ha cap prova ( ni s'al lega) que els compradors en ser-los comunicat o saber que els pisos no els serien entregats a temps, haguessin concedit una pròrroga al venedor. És evident que no es va complir el rigor amb què l'article 3 configura el dret del comprador a optar entre la «rescissió» del contracte, amb devolució de les quantitats entregades a compte o la concessió d'una pròrroga al venedor i les correlatives obligacions del venedor 'si el comprador opta por la prórroga, ésta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda» com recull la mateixa sentència del Ple de 20 de gener del 2015 com una de les raons que els han dut a rectificar el seu anterior criteri. En el present cas, aquesta pròrroga no consta concedida i, per tant, s'ha de concloure que aquell incendi es va produir quan ja s'havia incomplert l'obligació d'entrega. Tampoc hi ha cap indici (com es raonarà seguidament) que els compradors li concedissin una pròrroga tàcita o que es generés per part d'aquells una situació que portés a la venedora a entendre que estaven consentien una pròrroga malgrat que no s'hagués fet constar en aquells termes.

QUART.- Viabilitat de l'acció de resolució contractual.

Com ja s'ha apuntat en un anterior raonament, el Tribunal Suprem en la reiterada resolució de 20 de gener del 2015, es fa ressò de la doctrina fixada en una anterior sentència del Ple de la mateixa Sala 1 a de 5 de maig de 2014. S'examinava en aquesta resolució la viabilitat de l'acció de resolució a instància del comprador per incompliment per haver expirat el termini d'acabament de la construcció i entrega de l'habitatge. Doncs bé, declara el Tribunal Suprem que l'acció de resolució no pot prosperar quan el comprador opta per resoldre el contracte quan el comprador ja estava en condicions d'entregar l'habitatge i havia estat requerit per consumar el contracte. Per aquesta raó, i remetent-se a aquella doctrina, estableix la sentència de 20 de gener de 2015 que l'acció de rescissió de l'article 3 Llei 57/68 ha de prosperar 'siempre que (...) el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega'. En el mateix sentit la més recent de 30 de desembre de 2015.

En el present cas, encara que no hi ha un document que reflecteixi les comunicacions entre compradors i venedora, ha quedat prou acreditat que els compradors van optar per resoldre el contracte molt abans que la compradora els requerís per escripturar perquè ja estava en disposició d'entregar-los els pisos. Així consta que el 5 de maig de 2009 ja van presentar demanda contra l'asseguradora per reclamar-li l'import de les quantitats entregades a compte. Recordar que la jurisprudència ha venint mantenint que al comprador que opta per la rescissió de l'operació no li cal demandar al promotor per incompliment per reclamar a l'asseguradora o l'avalista a fi de recuperar les quantitats entregades a compte del preu total ( SSTS 3 de juliol de 2013 i 7 de maig de 2014 ).

En tot cas i al marge que l'opció ja s'ha pres i s'havia exercit judicialment, no resulta versemblant que la venedora no ho sabés quan el legal representant de Martinsa Fadesa SA ha reconegut que en el mes de gener del 2009 es van posar en contacte amb tots els compradors per dir-los que no podrien entregar- los els pisos en el termini previst. No diu la venedora quina resposta els van donar els ara demandants /demandants però el que sí consta és que quan aquests van rebre el requeriment per escripturar els diuen que no acudiren perquè ja diverses vegades els havien dit personalment i telefònicament que com que a causa del retard en l'entrega dels pisos, el que volien és que se'ls tornés els diners. No consta resposta al mail dels compradors, ni es nega el seu contingut per part de la promotora i el cert és que el 5 de maig del 2009 aquells ja havien presentat demanda contra l'asseguradora com a conseqüència de l'opció efectuada.

Altrament cap dada o circumstància porta a aquest Tribunal a denegar la resolució del contracte perquè la petició no sigui conforme als principis generals, per mala fe o abús de dret.

Consegüentment i d'acord amb el que s'ha raonat, amb estimació del recurs interposat per Doña. Lina i Don. Constantino i revocació de la sentència dictada en la primera instància, s'ha d'estimar la petició de resolució contractual formulada pels compradors amb condemna a la promotora a restituir les quantitats entregades més interessos però des de l'incompliment (darrer dia de gener del 2009) i desestimades les accions exercides per la venedora.

CINQUÈ.- Condició del crèdit dels compradors.

Finalment Martinsa Fadesa SA planteja que encara que es declarés la resolució del contracte, com així s'acorda, no se la pot condemnar a retornar als compradors les quantitats que li han entregat a compte, aquí reclamades, perquè en el procediment concursal ha estat qualificat de crèdit contingent ordinari i per tant un cop reconegut judicialment, passa a ser ordinari i sotmès al conveni sense meritar interessos.

Sosté que la qüestió ha estat ja resolta pel Jutjat del concurs únic que n'és competent i per tant al que va acordar s'ha d'estar en el present judici i en l'execució d'aquesta sentència.

És cert que el Jutjat Mercantil num.1 d'A Coruña que coneixia del procediment concursal de Martinsa Fadesa SA, en l'incident sobre la aprovació judicial del conveni va examinar i es va pronunciar sobre el discutit tractament concursal que havien de rebre els drets que són parts en contractes amb obligacions recíproques pendents de compliment al temps de la declaració del concurs. També ho és de cert que el magistrat entén que la decisió de l'administrador concursal d'incloure'ls en el llistat com a titulars de crèdits contingents amb la classificació d'ordinaris i en funció de les sumes entregades a compte del preu final fins a la data de la resolució de declaració del concurs sigui la solució més ajustada per les raons que exposa en relació a l' article 61.2 LC i 84.2.6 LO. No obstant qüestionar la decisió de l'administrador judicial li reconeix certs avantatges en la determinació del crèdits i els interessos fins la data de declaració de concurs un cop declarada la resolució del contracte si bé apunta que podien haver-hi altres solucions més ajustades a la llei concursal per aconseguir-los. No obstant però, conclou,finalment la sentència que 'la decisión de la administración concursal de considerar a los compradores de viviendas futuras como titulares de créditos concursales ordinarios pero contingentes no ha impedido, ni puede impedir, que quien es parte en un contrato de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento promueva la resolución del contrato con base en incumplimientos de la deudora en concurso posteriores al auto de declaración, y que, cuando la demanda resolutoria es estimada, el crédito restitutorio y eventualmente el indemnizatorio se reconozcan como créditos contra la masa del artículo 84 2 6º de la LC . En tal caso simplemente ocurre que la eventualidad que hacía el crédito contingente no se llega a cumplir nunca y el crédito concursal ordinario no llega a concretarse'. Aquesta precisió a modus de conclusió efectuada pel mateix Jutjat és obviada per la concursada i no ho ha de ser.

A més en el present cas, l'incompliment de Martinsa Fadensa és temporalment posterior a la declaració de concurs.

SISÈ.- Costes.

L'estimació del recurs comporta que no es faci imposició de les costes que deriven de l'apel lació ( article 398.2 de la Llei d'enjudiciament civil-LEC)

Malgrat que s'estima la demanda formulada pels compradors i es desestima la de la venedora, no es considera procedent fer imposició de les costes atès els dubtes jurídics que plantejava la qüestió controvertida la qual ha estat resolta d'acord amb una doctrina jurisprudencial que ha estat fixada després del plantejament del present litigi i fins i tot, de la data de la sentència ( article 394.1 LEC ).

Fallo

Estimar el recurs d'apel lació interposat per Doña. Lina i Don. Constantino contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 23 de Barcelona en data 14 de juliol de 2014 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, revocar aquesta resolució i en el seu lloc,

1.- desestimar la demanda formulada per Martinsa Fadesa, S.A. contra la Sra. Lina i el Sr. Constantino absoldre'ls de les pretensions contra ells exercides en aquest procediment

2.- estimar substancialment la demanda formulada per Doña. Lina i Don. Constantino contra Martinsa Fadesa, S.A., declarar resolt el contractes de compravenda subscrits el 22 de febrer de 2006 units als folis 27 i 36 de les actuacions i condemnar a aquesta societat a retornar-los els 245.165,89€ que havien entregat a compte del preu més els interessos legals des del moment de l'incompliment.

No es fa imposició de les costes causades en la primera instància ni de les que deriven de l'apel lació.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel lant.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.