Sentencia Civil Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 557/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0110162

Recurso de Apelación 557/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 850/2013

APELANTE::D. Celestina

PROCURADOR Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

APELADO/IMPUGNANTE::BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ DE SALES ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 328 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 850/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid a instancia de Dña. Celestina , apelante/impugnada - demandante, representado por la Procurador Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ y asistido por el Letrado D. Melecio C. Carrión Álvarez, contra BANKIA S.A. (demandado) y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, (interviniente adhesivo), apelados / impugnantes, representados por el Procurador D. FRANCISCO JOSE DE SALES ABAJO ABRIL y asistidos por la Letrada Dª Cristina García del Cerro Tierno; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/05/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/05/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de doña Celestina contra la entidad BANKIA S.A., y con la intervención voluntaria adhesiva simple de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; Bankia, S.A., y Caja Madrid Finance Preferred, S.A., presentaron escrito de oposición al recurso formulado y de impugnación parcial de la resolución apelada; contra la impugnación la demandante presentó escrito de oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Celestina expone como antecedentes de su recurso de apelación la fundamentación de su demanda: vicio del consentimiento por error, en su caso dolo, determinantes de la nulidad contractual; subsidiariamente por infracción de normas imperativas y en último lugar la resolución por incumplimiento contractual del deber de información. A continuación reseña la posición de BANKIA, incidencias y fases del procedimiento y el FALLO desestimatorio final. Como alegaciones plantea en primer lugar el error en la valoración de la prueba (Error excusable) que desarrolla analizando el perfil de Dª Celestina inadecuado para la adquisición de las participaciones preferentes, la complejidad del producto y la insuficiencia de la información que se le facilito. En segundo lugar alega infracción de los arts. 1262 , 1265 y 1266 C.C . y doctrina sobre la inexcusabilidad del error, motivos que integran la acción de nulidad que se ejercita con carácter principal.

SEGUNDO.- La sentencia apelada considera acreditado que el Banco proporcionó a la demandante la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar en atención a sus características personales por lo que entiende que el error que se aduce en la demanda no era excusable pues pudo evitarse empleando una diligencia media o regular.

En este sentido valora las pruebas de interrogatorio de Dª Celestina , de los testigos y la documental concluyendo en los siguientes puntos: que la suscripción no se realizó en unidad de acto, que el testigo que comercializó el producto (D. Roberto ) informó de todos los riesgos y que la Sra. Celestina siempre iba acompañada de una persona o familiar, no firmando nada sin su consentimiento (penúltimo apartado del Fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia). Estos tres elementos principales integran la premisa fáctica determinantes de la exclusión del vicio de consentimiento por error y en definitiva, de la desestimación de la demanda tras exponer el resultado de las distintas pruebas tenidas en consideración.

Habiéndose denunciado el error en su valoración, el examen del soporte videográfico de la celebración del juicio permite contrastar los datos que posteriormente se recogen en la sentencia comprobando la adecuación a las conclusiones antes citadas.

TERCERO.- Interesa destacar del interrogatorio de Dª Celestina la admisión de una serie de cargos societarios aunque matizase que lo fue 'de nombre' (minuto 1,30 del reloj de grabación del CD) sin desempeñar función alguna porque todo lo llevaba un gestor; sería una situación en línea con lo declarado por el testigo Sr. Carlos María (minutos 12,50 - 13,50) quien además manifestó que su empresa PENAINOVA gestionaba el patrimonio de la familia. Estas circunstancias interesan para determinar el perfil de Dª Celestina y si era el adecuado para que adquiriese las participaciones preferentes.

Siguiendo con el interrogatorio de la demandante es cierto que admitió que no leyó los documentos pero esa respuesta fue a la pregunta que se formuló de contrario: '¿Leyó los documentos que le ofrecieron en el momento de la firma?' (minuto 8 aprox.). Es decir, que los documentos mediante los que se concertó la operación se le ofrecieron en ese instante. Nada se le preguntó sobre si le dieron la documentación, por lo demás muy extensa y compleja, para que se la llevase, estudiase, consultase con quien tuviera a bien y después decidiese y firmase. Tampoco se le preguntó si fue acompañada de un experto, dato de interés por lo que luego se dirá, pero hasta aquí la realidad es que la contratación no se puede considerar que no se hiciera en unidad de acto como se aprecia en la sentencia recurrida.

CUARTO.- El testigo D. Adrian , no comercializó el producto pero en referencia a lo que comentó Dª Celestina el Director se lo habría explicado todo (minuto 19,20), referencia sin más detalle pues aludió a algún familiar con quien se consultaba las decisiones (minuto 20,09) 'en otras circunstancias', pero en la comercialización de las participaciones preferentes, no sabía. Textualmente, 'ahí no' (minuto 21,50 siempre aproximadamente). Las imprecisiones y generalidades son, pues, notas predominantes.

La sentencia considera especialmente relevante el interrogatorio del testigo D. Roberto que comercializó el producto y así recoge entre sus declaraciones que la actora compareció con un familiar que trabajaba en una entidad bancaria.

Sobre lo declarado por el Sr. Roberto , declaración bastante extensa y completa, dato de interés es que utilizó el plural en referencia a la familia de Dª Celestina , no a ella en particular. Al principio manifestó que explicó el producto con todo detalle y 'tenían' un familiar con el que comentaban '¿Se señalaba alguna cuestión negativa?'

'Lo único, que no hubiera rentabilidad, que no hubiera beneficios en Caja Madrid' (minuto 25,40), fue la respuesta.

'¿Alguna otra cosa adicional?' 'No recuerda.'

Respecto a las visitas, el tiempo que duró la contratación y la existencia de ese familiar, no pudo asegurar si Dª Celestina acudió varias veces antes de firmar, supuso que sí; tampoco recordaba el tiempo que duró la contratación (minutos 32 - 33) y nunca conoció al familiar con el que consultaban. Siendo así y puesto que fue el Sr. Roberto quien comercializó el producto, concluir (pag. 7 de la sentencia) que Dª Celestina siempre iba acompañada de la persona o familiar referido se contradice con la propia declaración del Sr. Roberto quien no conocía a esa persona. Tampoco el Sr. Adrian : 'Ahí no'. Sí manifestó el Sr. Roberto que se informaba del riesgo de perder el capital y que era un producto perpetuo (minuto 35,19) pero es una manifestación general porque lo que sí recordaba como cuestión negativa que informaba era la falta de rentabilidad si Caja Madrid no tenía beneficios.

QUINTO.- Así las cosas la Sala no comparte aquellas conclusiones valorativas determinantes de la exclusión del error en el consentimiento. Son destacables que no se conoció a esa tercera persona, no se sabe qué se consultaba ni quién, si Dª Celestina o sus familiares, ni qué informó el Sr. Roberto en este caso concreto con lagunas de memoria que no pueden salvarse por generalizaciones. Por último tampoco se puede desconocer la simultaneidad de fechas de los docs. 12 a 17 que se firman el mismo día. Sólo el 14 (Condiciones de prestación de servicios de inversión) tiene doce páginas y el tríptico o ficha del producto de altísimo contenido técnico, siete y se firma todo con igual fecha sin explicar si al menos esa ficha se proporcionó con antelación suficiente para su consulta y estudio previos. Dato también a destacar en las imprecisiones del testigo Sr. Roberto es la duda expresada en los minutos 31,40 - 32,20: 'Ellos eran como familia...', 'Como eran familiares distintos no recuerda', '¿ Celestina me ha dicho...?'

También señalaremos aquí la declaración de Dª Martina que refirió lo que le dijo la actora pero ni siquiera estaba cuando se comercializó el producto ni recordaba el test de idoneidad. Al exhibírsele los docs. 3 y 4 de la contestación sólo manifestó que debían ser duplicados. Realmente el alcance probatorio de estos documentos es por completo insuficiente; son fotocopias, el nº 3 (folio 168) sin fecha ni firma al final, que quedan en blanco. El nº 4 aportado como test de idoneidad parece ser la fotocopia de un pantallazo (folios 169 - 170) con apenas unos signos borrosos junto a una lista de respuestas preconfiguradas. Tampoco hay fecha ni firma ni espacio reservado para ello.

SEXTO.- La precedente valoración negativa sobre la documental referida repercute sobre la posición de la demandada en su contestación a la demanda pues admitió que prestó un servicio de asesoramiento puntual a la parte actora plasmado en la Ficha Perfil de Inversor y Propuesta de Inversión (los comentados docs. 3 y 4). Así las cosas decaen las premisas sobre las que se desestimó la demanda y prima el examen de la actividad desarrollada por la demandada y si la misma cumplió o no con sus obligaciones, no desplazar la diligencia sobre la inversora calificada como minorista aunque figuren nombramientos para cargos societarios.

En este sentido la propia admisión del servicio de asesoramiento que BANKIA reconoció haber prestado (páginas 8 a 10 de su contestación, ap. C, 12 y 13, folios 132 - 134,136 y 137) supone la aplicación directa de la doctrina tantas veces expresada en sentencias de esta Sección 25ª, por ejemplo de 13 de Octubre , 29 y 21 de Julio de 2015 sobre la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA, cuestión tratada por el T.S. en su sentencia de 20 de Enero de 2014 .

En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar 'los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando 'se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»'

Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció a la demandante un producto acorde con sus circunstancias y si se le dio o no una correcta información personalizada según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principiogeneral es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Completa la anterior exposición doctrinal la que contiene la S.A.P. de Madrid (Sección 13ª) de 9 de Junio de 2015 sobre exigencia de una información clara, correcta, precisa y suficiente:'.... Exigencia que no se cumple cuando la información solo se facilita, por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después, en el momento mismo de la firma del documento contractual , pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', disposición a 'invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.'

SÉPTIMO.- Por ello el fundamento del Fallo no ha de ser tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de las participaciones preferentes, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a la actora fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba (Sentencia 1 de Julio de 2015 de la Sección 18ª de esta A.P. de Madrid); conclusión directamente aplicable al supuesto actual.

Siguiendo este planteamiento de la resolución citada:

«Por ello si se ha ejercitado una acción de nulidad contractual absoluta por ausencia de consentimiento o de anulabilidad del contrato por error en su prestación o por dolo con fundamento, entre otros, en los arts.1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por los demandantes y por ende si en su momento conocieron y comprendieron el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.»

En el presente caso llegamos al cumplimiento de la obligación de informar que BANKIA entiende observada mediante la entrega de la documentación aportada: resguardo de la operación, información de condiciones de prestación de servicios de inversión, Instrumento Financiero/Servicio de inversión, Resumen de la emisión, Ficha Perfil y Propuesta de Inversión y test de idoneidad.

OCTAVO.-En función de la suficiencia o no de la documentación entregada, cómo se explicó su contenido y si se comprendió, quedará determinado si efectivamente concurre vicio de consentimiento bien entendido que una cosa es que se firme el documento, cualquiera de los aportados y otra muy distinta que por ese hecho se suponga el conocimiento esencial de su contenido. En el caso actual ya nos hemos referido a las condiciones de prestación de servicios de inversión y a la ficha técnica, tríptico o Resumen de la emisión de especial complejidad. Tampoco el Instrumento Financiero permite conocer toda la operación por citarse un concepto de riesgo de pérdida del nominal invertido. La orden de suscripción (f. 105) presenta el mismo déficit informativo. Pero es que esa acumulación documental de fecha y firma simultáneas como ya apuntamos anteriormente citando el particular del Resumen o tríptico no se puede desligar del resto de pruebas aunque se oponga una falta de lectura porque lo determinante es el cumplimiento de la obligación informativa y no la entrega de una abultada documentación concentrada en un acto y su firma.

Así las cosas no podemos sino insistir en el déficit informativo y probatorio de los repetidos docs. 3 y 4 de la contestación a la demanda. Incluso comentando el primero y en relación al perfil del inversor '... está dispuesto... Quiere que su patrimonio crezca de manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor... etc.' el testigo Sr. Roberto consideró que el perfil sería conservador. Del segundo: 'a lo mejor se ha sacado un duplicado' (Dª Martina , minuto 39); esta testigo desconocía las contestaciones (minuto 40,40). En conclusión queda sin acreditar que Dª Celestina llegase a comprender el riesgo asumido siendo insuficiente al efecto que ostentase algún cargo societario: de ello la repetida insuficiencia probatoria de unos documentos aunque externamente aparezcan coincidentes frases como las entrecomilladas pero en definitiva sin poderse explicar quién lo confeccionó, cuándo, sobre qué datos y respuestas sin perjuicio de su fecha y firma.

NOVENO.-En conclusión, el error en el consentimiento a la firma del contrato y para su estimación cabe concluir que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión de la suscripción de las participaciones preferentes de 2009 fue errónea lo que vicia el consentimiento prestado por error claramente excusable al venir determinado por la deficiente información facilitada por la demandada. Ya nos hemos referido a todas estas cuestiones reproduciendo la más reciente doctrina jurisprudencial; añadimos los recogidos en nuestra sentencia de 29 de Julio de 2015 :

«4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.»

El último motivo de la contestación a la demanda se refiere a los actos propios durante la vida de la inversión.

Respecto a los actos propios por haber cobrado cupones o dividendos de estos productos, la conducta relevante se refiere a la aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir aquellos abonos, pero esta circunstancia no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos de las participaciones preferentes que suscribió Dª Celestina y de los que como hemos indicado no resulta probado que fuese informada al contratar. En definitiva, no puede inferirse que por ese desarrollo normal adquiriese un conocimiento completo al contratar o aún después, sobrevenido e incompatible con la denuncia del error.

Ni por la testifical ni documental examinadas se puede apreciar cumplida esa información adecuada por parte de BANKIA teniendo en cuenta que la documental no es clara aunque en algún documento sea breve, pero la brevedad no significa claridad ni sencillez. La conclusión ha de ser estimar el recurso de apelación y la demanda debiendo la demandada reintegrar la inversión en los términos que a continuación se indican.

DÉCIMO.- La estimación del recurso y de la demanda hace decaer la impugnación de BANKIA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA frente al pronunciamiento de la sentencia impugnada en materia de costas pero en sentido inverso al pretendido por el impugnante, de tal modo que al no observarse serias dudas de hecho ni de derecho en el tema y planteamientos objeto de la litis debe aplicarse el principio general del vencimiento objetivo que preside el art. 394 LEC . Como consecuencia de esa aplicación deben imponerse a la demandada las costas de la primera instancia. En cuanto a las causadas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC no procede su imposición respecto a las del recurso de apelación de Dª Celestina , imponiéndose a los impugnantes las de su impugnación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Celestina contra la sentencia de 14 de Mayo de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid dictada en procedimiento 850/13 revocamos dicha resolución. En su lugar y con estimación de la demanda formulada por la representación procesal de Dª Celestina :

Declaramos la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 suscrito el 28 de Mayo de 2009, fecha valor 7 de Julio de 2009, entre la actora y BANKIA, S.A., por error en el consentimiento.

Condenamos a la demandada BANKIA, S.A., a pagar a Dª Celestina la cantidad del capital invertido, de 1.000.000 € e intereses legales desde el cargo de la inversión hasta la efectiva restitución.

Descontándose todas las cantidades percibidas por la demandante por efecto de la inversión que se determinarán en ejecución de sentencia, con entrega a la demandada de cualesquiera títulos.

Con imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada y sin imponerse las causadas en esta alzada

Que desestimando la impugnación formulada por BANKIA, S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., contra la misma sentencia declaramos no haber lugar a dicha impugnación, con imposición de las costas causadas por ésta a los impugnantes.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0557-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.