Sentencia Civil Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1147/2013 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1147/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 2133/2011

SENTENCIA Nº 328/2016

En la ciudad de Málaga a seis de junio de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 2133/2011. Interpone recurso D. Teofilo , que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. Fernando Marques Melero y asistido del Letrado D. José María Davo Fernández. Comparece como apelado D. Alfonso , representado por el Procurador D. Alejandro Rodríguez de Leiva y asistido del Letrado D. Francisco Verdún Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de julio de 2013, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Alejandro Rodríguez de Leiva, en nombre y representación de don Alfonso , frente a don Teofilo , debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Declarar resuelto el contrato de compraventa con condición resolutoria suscrito mediante escritura pública otorgada el día 10 de diciembre de 2009 entre don Alfonso , como vendedor, y don Teofilo , como comprador.

2º) Declarar que don Alfonso , hace suyo el 50% del precio percibido hasta el momento en concepto de indemnización de daños y perjuicios (34.950 euros).

3º) Declarar que don Teofilo ha de restituir al demandante la posesión del inmueble, con cancelación de los asientos registrales que se hayan producido a su favor en el Registro de la Propiedad número 11 de Málaga en relación a la finca registral número NUM000 , debiendo el mismo estar y pasar por dichas declaraciones, condenándolo a otorgar y realizar todos los actos que, en su caso, sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral de la finca objeto de este litigio a favor del demandante en el Registro de la Propiedad número 11 de Málaga, con restitución al mismo de la finca objeto del litigio.

3º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador don Fernando Marqués Merelo, en nombre y representación de don Teofilo , frente a don Alfonso , debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Liberar a don Alfonso de los pedimentos formulados en su contra.

2º) Imponer al demandado reconviniente las costas devengadas por la demanda reconvencional '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de mayo de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Enfrentadas, en virtud de demanda y reconvención, las acciones de resolución del contrato por efectividad de la condición resolutoria que ejercita el vendedor D. Alfonso , por impago del aplazamiento del precio que ascendía a 95.000 €, y la de cumplimiento del contrato que opone el comprador, D. Teofilo , tendente a que el cobro del precio pendiente, que se consigna, se supedite al levantamiento de lo que se considera carga urbanística en virtud de la estipulación que establecía que la entrega del inmueble se efectuaría libre de cargas y gravámenes, o a la indemnización equivalente a la estimación del valor de la carga; la sentencia apelada estima la acción resolutoria que plantea en su demanda el vendedor y acoge parcialmente las pretensiones acumuladas en su nombre considerando, en síntesis:

- Que la situación urbanística de la finca adquirida no podía reputarse como carga o gravamen en el sentido establecido en el contrato, conforme a la jurisprudencia que cita.

- Que el comprador pudo conocer esa situación urbanística porque, de hecho se hizo constar en la escritura pública de compraventa que la finca carecía de suministro de agua potable conectado a la red municipal y de accesos pavimentados, lo que ya daba una idea de que la misma no estaba calificada como suelo urbano.

- Que una vez se aplique el proyecto de urbanización y parcelación, la finca perderá superficie (en mayor o menor extensión), pero también verá incrementado su valor por las actuaciones urbanísticas, lo que reducirá, o incluso excluirá, cualquier detrimento económico por los equipamientos de los que se verá beneficiada.

El recurso interpuesto en nombre de D. Teofilo impugna la sentencia por los siguientes motivos:

- Se acreditó la remisión de un 'sms', antes del requerimiento de pago, al teléfono del actor indicándole que quería comunicarle que le pagaría una vez que liberara la carga urbanística que había ocultado y que desconocía el domicilio en el que hacer el pago porque no podía contactar con él; achacándole una actitud dolosa porque pretendía, además, apropiarse 100.000 € pagados de más sobre el precio consignado en la escritura pública.

- También se remitió un fax a la agencia inmobiliaria que intermedió supeditando el pago al cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumbían y recepción de información sobre la trascendencia de las cargas urbanísticas que había descubierto.

- Se opuso al requerimiento resolutorio del vendedor indicándole que era ineficaz si no cumplía previamente lo que le incumbía.

- Conocido el paradero, también se le ofreció notarialmente pagar deduciendo del precio 30.000 € para el levantamiento por su parte de las cargas, y no compareció el vendedor en la notaría.

- La parte que insta la resolución tiene que haber cumplido con las obligaciones que le incumbían, conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de marzo de 2011 ) y el 'comprador ve frustrado su derecho a recibir un inmueble libre de cargas urbanísticas, y ello motivado por una actuación torticera del vendedor, porque las conocía perfectamente, incluso sabía desde 1990 que el terreno estaba afectado en su zona norte por una zona verde de 581 m2.

- El art. 1502 del Código Civil faculta al comprador para suspender el pago del precio ( STS 792/2012 de 8 de enero ), puesto que el vendedor infringe la relación sinalagmática ocultando que al tiempo de la venta la inclusión de la finca en un plan parcial que le priva de una superficie entre 1100 m2 y 1300 m2.

- La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1997 contempla un supuesto idéntico al enjuiciado y, sin embargo, el juzgador extrae consecuencias contrarias a lo resuelto, porque los impedimentos urbanísticos facultan al comprador para resolución cuando no los conoce, señalando dicha la sentencia que su ocultación es acreditativa de actuación de mala fe, que determina incumplimiento al generar error en el consentimiento de los compradores.

- El comprador desplegó la diligencia que le es exigible como desconocedor de las transacciones inmobiliarias, verificando la nota simple del Registro de la Propiedad y confiado en la agencia inmobiliaria, y en la escritura se incumple el art. 19 de la Ley del Suelo , se recogen datos contradictorios y no presta consentimiento a que no se contrasten los datos con los del Registro, a pesar de consignarse que no era posible la conexión. No le es exigible que consulte el planeamiento en el Ayuntamiento.

- Ignoraba el concepto de cuerpo cierto y el incremento de valor por el desarrollo del Plan de Ordenación Urbanística es solo una hipótesis desmentida por el informe pericial de D. Matías , porque en realidad el Sr. Teofilo pagó 280.000 € y tendrá que desembolsar 90.000 € cuando se urbanice la zona.

- Se ha ejercitado la acción prevista en el art. 1483 del Código Civil , porque se invocó el precepto y se ha solicitado indemnización, y se cita la sentencia del Tribunal Supremo 126/2012, de 1 de marzo que interpreta el art. 21.2 de la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones .

- Si se mantuviera la resolución contractual el vendedor conseguiría su propósito de enriquecerse torticeramente, y explica que el contrato privado en el que aparecía el precio de 280.000 € no se aporta por desconocimiento inicial y por evidentes razones fiscales.

La representación del apelado se opone al recurso, alegando:

- No es cierta la imposibilidad de hacer el pago por desconocimiento del domicilio y se trata de una alegación nueva en esta instancia. En todo caso nada de eso se refiere en las comunicaciones previas y contactaron días antes del vencimiento del plazo para el pago, que estuvo esperando el Sr. Alfonso porque el Sr. Teofilo le iba a pagar cuando cobrara la expropiación, lo que no tuvo lugar hasta agosto de 2012.

- Se le requirió notarialmente de pago el 26 de julio de 2011 y contesta condicionando el pago a la liberación de la carga urbanística sin especificar a qué se refería. Posteriormente se pone de manifiesto que la finca estaba sujeta a un plan de actuación y es obvio que esa carga no puede liberarse, por lo que oponía una condición irrealizable.

- El 3 de noviembre se presenta la demanda de resolución, habiendo transcurrido tres meses desde el requerimiento de pago y diez desde el vencimiento del plazo para pago, datando de fecha posterior a la demanda el requerimiento notarial del Sr Teofilo de 11 de noviembre de 2011.

- No ha habido ofrecimiento de pago no aceptado por el vendedor, tal y como se afirma en la sentencia apelada

- La resolución contractual cumple con los requisitos exigibles según la jurisprudencia porque no concurre incumplimiento del vendedor, pues el comprador conocía la situación urbanística de la finca, contestando en su interrogatorio que era consciente de que aquello tendría que urbanizarse algún día, pero no que le iban a poner la carretera a un metro ni que le iban a quitar tanto terreno. También se incorpora a la escritura el recibo de IBI y en el mismo se detalla la unidad de ejecución a la que pertenece la vivienda.

- En la escritura se describía la carencia de suministro de agua potable y acceso pavimentado, lo que ya daba una idea de que la misma no estaba calificada como suelo urbano.

- Las limitaciones urbanísticas no entran en el concepto de cargas y gravámenes, y siendo de derecho público tampoco pueden ser consideradas ocultas ( STS 596/2010 de 30 de septiembre ).

- Las periciales obrantes en autos demuestran que el proceso urbanizador, caracterizado por la equidistribución de beneficios y cargas, dota de mayor valor al inmueble.

- No se ha ejercitado la acción prevista en el art. 1483 del Código Civil .

- No concurre enriquecimiento torticero. No se acredita el supuesto pago efectuado con anterioridad.

SEGUNDO.-El núcleo de la cuestión controvertida que se trae a esta segunda instancia es si concurre incumplimiento por parte del vendedor del contrato de compraventa en lo que se refiere a que la entrega del inmueble se efectuaría libre de cargas y gravámenes, y si ese incumplimiento autoriza al comprador a suspender el pago y condicionarlo al levantamiento de la carga urbanística repetidamente aludida, que se dice ocultada maliciosamente al comprador, o a la compensación con una disminución del precio. Por eso conviene precisar que respecto a la 'carga urbanística' lo que se alega en la demanda es:

- Que se tuvo conocimiento de ello cuando la empresa tasadora de la entidad financiera a la que solicitó un préstamo hipotecario informó de que pesaba una carga urbanística de gran consideración que le haría perder una parte considerable del terreno.

- El 25 de octubre de 2010 solicitó al Ayuntamiento que certificara las condiciones urbanísticas de la finca a resultas de lo cual se determina:

El planteamiento vigente es el Plan General de Ordenación Urbanística, aprobado por acuerdo del mes de julio de 2009, publicado en el B.O.P. el 14 de octubre del mismo año,

La finca adquirida se encuentra sujeta a una unidad de ejecución (UE-LP-04) como Suelo Urbano no Consolidado, con un proyecto de urbanización y parcelación por iniciativa privada, mediante un sistema preferente de compensación cuyo objetivo es la cesión y urbanización, siendo condiciones de uso la creación de un paseo arbolado en la margen derecha del arroyo Grajea y condición de la ejecución la de participar, en concepto de cargas externas, en las obras de urbanización bien económicamente o mediante la realización de obras en la ejecución de infraestructuras.

- Solicitó informe de tasación del que resulta que la superficie neta de la finca quedaría reducida a 1400 m2, perdiendo 1200 m2, teniendo que ceder parte de la zona verde trasera con que cuenta el inmueble, coincidente con la zona de dominio público de un arroyo y que deberá realizar una alineación de la parcela y ceder suelo en la parte delantera y lateral izquierdo para la ejecución del vial de acceso; y que la edificación se encuentra fuera de ordenación pero no procede su demolición por tener más de cuatro años y no tener abierto expediente sancionador, pero quedará reducida la superficie construible; y en cuento a la pérdida de valor, en consideración al valor del metro cuadrado de terreno, sobre los 2600 m2 de parcela le corresponde un valor de 303.590,06 € y con los 1400 m2 resultantes de la reparcelación 273.990,06 €, lo que representa una pérdida de 29.600 €.

TERCERO.-Al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia número 548/2015 de 14 diciembre , que se remite, a su vez, a la de 20 noviembre 2012 (número 674/2012 ) y a la de 18 de mayo de 2012, se ha de distinguir la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, si bien configurada la excepción como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada, lo que tendrá su importancia de cara a valorar la postura del comprador que hace valer extrajudicialmente frente a la exigibilidad de su obligación de pago y judicialmente al formular reconvención en este procedimiento.

Pero abundando en la caracterización jurisprudencial de la excepción, en la ya citada sentencia núm. 294/2012 de 18 mayo, señala el Tribunal Supremo que 'por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'. Y añade que '[c]uando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165), 21 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4748), RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 (RJ 1991, 1547), RJ 1991, 1547)'. Habiendo de tratarse de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 ( RJ 2002, 5501) , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 ( RJ 2002, 5256) , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 ( RJ 1999, 3422) , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7410) , RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 9997) , RJ 1992, 9997). Y concluye que, a diferencia del incumplimiento resolutorio, la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8646) , RJ 2007, 8646), de manera que compartiendo el ámbito común de la valoración del incumplimiento para la aplicación de la exceptio resulta suficiente con que la gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se sumple satisfactoriamente; mientras que en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 ,( (RJ 2007, 384) , RJ 2007, 384).

En este sentido, tanto en la contestación a demanda como en el recurso interpuesto se defiende la postura de suspensión del pago por incumplimiento de la obligación contractualmente asumida por el vendedor de transmitir la finca 'libre de cargas', siendo importante destacar expresamente, aunque se deduzca de lo ya dicho, que la compraventa se consumó en lo que se refiere a la entrega de la posesión material de la finca objeto del contrato y otorgamiento de escritura pública (10 de diciembre de 2009), quedando meramente aplazado el pago de parte del precio (95.000 €) a un término fijado en la fecha del 31 de diciembre de 2010, sin sujeción a ningún tipo de prestación adicional a cargo del vendedor y sí a la condición resolutoria por impago; pero en lo que se refiere a libertad de cargas no puede sino ratificarse lo que se declara en la sentencia apelada, puesto que, como señala en Tribunal Supremo en sentencia número 596/2010 de 30 septiembre , para fijar el contenido de la expresión convencional de que la vendedora asegura que la finca vendida 'está libre de cargas, gravámenes, así como de arrendatarios', hay que partir del texto del art. 1.483 del Código Civil (ciertamente invocado en la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda), según el cual 'si la finca estuviese gravada, sin mencionarla en la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente... ', texto que ha sido interpretado por la doctrina científica en el sentido de que tales gravámenes 'han de ser constitutivos de derechos reales, limitativos de los derechos de goce o disposición del propietario, en tanto que la carga impone al propietario la obligación de satisfacer una prestación, generalmente periódica, a favor del titular del derecho; por el contrario no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto las limitaciones legales del dominio que tiene carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador'. Sentencia ésta que no viene sino a confirmar lo que ya declaraba la de núm. 934/1997 de 23 octubre , invocada en la sentencia apelada, aunque la representación del apelante lo impugne al considerar que se extraen consecuencias contrarias al sentido de lo resuelto, puesto que es incuestionable que ya se dice en la misma que 'al referirse el artículo 1483 a los constitutivos de derechos reales, limitativos del derecho de goce o de los dispositivos que corresponden al propietario, en tanto que la carga supone generalmente para el titular dominical la obligación de satisfacer alguna prestación. La jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes ( Sentencia de 15 diciembre 1992 , que cita las de 27 enero 1906 y 28 febrero 1990 ); lo que ciertamente no empece a que en esta resolución se considere que concurrió una ocultación maliciosa porque la finca se había adquirido como de naturaleza rústica (tierra almendral con casa construida, formando un todo unitario), comprobándose posteriormente que estaba afectada por el Plan General Municipal de Ordenación, 'que preveía la apertura de una calle en el fundo, dividiéndolo en dos porciones separadas e independientes, con la consecuente aminoración superficial de terreno comprado, desintegración física del predio y desmerecimiento en su aprovechamiento agrícola' y ello era conocido por los vendedores, reputando su conducta contraria a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, a tenor del artículo 7 del Código Civil , en relación al 1258, y constitutiva de un incumplimiento previo justificativo de la suspensión del pago del precio primero y la resolución del negocio después decretada por la sentencia recurrida en casación.

Se insiste en esta sentencia en que las previsiones urbanísticas, a pesar de la carga expropiatoria que pueden entrañar, no se reputan propiamente como cargas o gravámenes ni tampoco defectos ocultos, sino que representan 'limitaciones y restricciones que afectan directa y esencialmente al predio enajenado, aunque no tengan realidad presente, pero sí constatada de su efectiva incidencia en un futuro próximo, por lo que afectan esencialmente al objeto del contrato, y su ocultación es acreditativa de actuación de mala fe, que determina incumplimiento al generar error en el consentimiento de los compradores', por lo que, en definitiva, este acervo jurisprudencial nos sitúa ante lo que las estipulaciones del propio contrato establecen sobre la naturaleza de la finca y revelan sobre el conocimiento que las partes tenían de sus características e intenciones que albergaban, considerando al efecto los actos coetáneos y posteriores, conforme a lo establecido en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil .

Y así las cosas es muy evidente que al consignarse en la escritura pública que la finca se vendió como cuerpo cierto y no a un tanto por unidad de medida, y que la finca transmitida, en la que existe una edificación en dos plantas con salón-estar, dos dormitorios, cocina, aseo y pasillo distribuidor en planta baja, y otro dormitorio y aseo en la superior, ocupando una superficie de solar de185 m2, con otros 185 m2 de caminos interiores y 2302,67 m2 de jardín y desahogos; no tiene, sin embargo, suministro regulador de agua potable de la red municipal y no está conectada a la red de saneamiento municipal, surtiéndose de agua de una comunidad de regantes y teniendo pozo ciego, ni acceso pavimentado realizándose a través de caminos sin asfaltar 'todo lo cual es aceptado por la parte compradora', necesariamente hubo de ser consciente de que, desde luego no adquiría una finca rústica y que la edificación y uso de la misma habría de estar sujeto a un proceso legal de regularización urbanística, y de que, a pesar de todo, la edificación no corría riesgo de demolición, puesto que no hubiera comprado de otro modo, lo que entraña un grado considerable de conocimiento de la situación urbanística y desde luego, motivo suficiente para indagar con más profundidad sobre las consecuencias que pudiera acarrear el proceso urbanizador de haber tenido interés. En el propio interrogatorio viene a confirmarse esta conclusión, puesto que reconoce ser consciente de que tendría que ceder superficie pero no acepta que sea tanta como la que resulta del informe pericial que aporta, ni que tenga que soportar el paso de un vial a un metro escaso de la fachada.

Esa advertencia y asunción expresa por el comprador de la situación urbanísticamente irregular de la edificación descarta que pueda invocar el art. 21 de la Ley 6/1998 de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoraciones en los términos y con las consecuencia que se señalan en la sentencia núm. 126/2012 de 1 marzo del Tribunal Supremo , puesto que precisamente dispone que 'en las enajenaciones de terrenos, deberá hacerse constar en el correspondiente título, si se tratare de terrenos no susceptibles de edificación o con edificaciones fuera de ordenación de conformidad con el planeamiento aplicable, su expresa situación a estos efectos', puesto que ha de considerarse contrario a los propios actos, esa asunción de la situación irregular y el posicionamiento posterior basado en el absoluto desconocimiento de que la finca estaba sujeta a limitaciones urbanísticas; de modo que, éstas, como se resuelve en las sentencia apelada conforme a la jurisprudencia citada, han de considerarse limitaciones legales del dominio, cuyo carácter institucional configura el contenido normal del dominio, que no puede ser desconocido por el comprador, habida cuenta que, como ya se ha apuntado, aceptó la situación de la edificación y de la finca en general sin que se estableciera prestación alguna a cargo de la vendedora en relación a los costes de urbanización que necesariamente tendrían que sobrevenir.

En este orden de cosas también es muy relevante destacar que si nos situamos estrictamente en el plano de la excepción de incumplimiento defectuoso del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus), el posicionamiento del comprador no supondría en modo alguno una mera suspensión del pago del precio hasta que el vendedor diese exacto cumplimiento al contrato 'levantando las cargas urbanísticas' como se pretende extrajudicialmente con el requerimiento notarial de 28 de diciembre de 2010 y luego con la contestación a la demanda, sino que supondría el impago definitivo del precio aplazado, puesto, precisamente por entrañar la sujeción de la finca al Plan General de Ordenación Urbana y al sistema de gestión urbanística de la unidad de ejecución correspondiente de una limitación legal del dominio, el vendedor carece de facultad y posibilidad alguna de liberar a la finca de esas que denomina cargas urbanísticas que le correspondan.

Pero es que si nos situamos en el plano de la reconvención formulada, aparte de que la pretensión deducida no es la de resolución del contrato y recíproca restitución de prestaciones, sino que la intención del comprador es la de continuar disfrutando de la propiedad de la finca, alejándose de las consecuencias previstas tanto en el art. 1483 del Código Civil y 21 de en lo que se refiere la Ley 6/1998 de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoraciones para el caso de incumplimiento del vendedor, lo que se pretende es hacer valer frente a éste una reducción del precio unilateral e injustificada, puesto que, como también se señala en la sentencia apelada, en el cálculo de los 30.000 € en que se valoran las cesiones por el desarrollo urbanístico de la unidad de actuación no se tiene en cuenta el incremento de valor que supondrá la efectiva urbanización y legalización de la edificación, de tal forma que el perito arquitecto D. Matías , establece un valor de mercado tras la actuación urbanística de 300.505,24 €, de modo que incluso computando 88.997,32 € de cargas previsibles de la reparcelación, resulta un saldo favorable para el comprador (cuestión que no detalla el informe de TASA puesto que parte de la hipótesis irreal de que no concurre la transformación urbanística por el proceso de urbanización, mientras que el Sr. Eliseo se basa en cálculos sobre información verbal facilitada en el Ayuntamiento, incluyendo la cuestión de la alineación con el vial, que él mismo admite que no es definitiva), lo que pretende diluirse en el recurso de apelación refiriendo ahora, puesto que no se alegó con la contestación a la demanda, que ha computarse como precio de adquisición no el de 170.000 € que se consignó en la escritura y que refiere la sentencia en su hechos probados, sino que ha de incrementarse en 100.000 € más que pagó sin consignarlo en la escritura, alegación que no puede ser atendida por esta Sala, con arreglo a lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC , puesto que constituye una cuestión nueva y este precepto refleja en el derecho positivo el principio general del derecho de «pendente appellatione, nihil innovetur» a que se alude, entre otras, en las SSTC 9/1998, de 13 enero ( RTC 1998 , 9 ) , 212/2002, de 11 noviembre ( RTC 2002 , 212 ) y 101/2002, de 6 mayo ( RTC 2002, 101) y en las SSTS de 19 julio y 2 diciembre 1983 ; 6 marzo 1984 ; 20 mayo y 7 julio 1986 ; 19 julio 1989 ; 21 abril 1992 ( RJ 1992 , 3315) ; 26 enero 1993 ; 9 junio 1997 : 26 enero y 20 octubre 1998 ; 31 diciembre 1999 , en virtud del cual, el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia; porque las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia - SSTS 27 enero , 1 marzo , 2 , 29 y 30 junio ( RJ 1984 , 3445) , 13 , 14 y 16 julio , 10 octubre , 3 , 15 , 17 y 18 diciembre 1984 ; 20 febrero , 4 marzo ( RJ 1985 , 1105) , 28 mayo , 10 , 20 , 21 y 26 junio , 13 julio , 7 noviembre , 10 y 20 diciembre 1985 ; 28 enero ( RJ 1986 , 442) , 24 febrero 14 marzo , 16 y 30 mayo , 12 julio , 8 , 22 y 28 octubre y 27 noviembre 1986; 3 ( RJ 1987, 1413 ) y 16 marzo , 3 abril , 12 , 14 y 25 mayo , 27 junio , 28 septiembre , 2 octubre , 6 noviembre y 15 diciembre 1987 ( RJ 1987 , 9507) ; 31 octubre , 6 noviembre y 15 diciembre 1989 ; 5 junio y 20 noviembre 1990 ; 3 abril , 28 octubre y 23 diciembre 1992 ; 8 marzo , 3 abril ( RJ 1993, 2786 ) y 26 julio 1993 ; 2 diciembre 1994 ; 28 noviembre 1995 ; 7 junio 1996 ; 28 abril y 19 diciembre 1997 ; 19 junio y 31 octubre 1998 ; 1 y 31 diciembre 1999; 2 ( RJ 2000, 250 ) y 9 febrero , 23 mayo ( RJ 2000 , 3917) , 31 julio ( RJ 2000 , 6207) 27 septiembre 2000 ( RJ 2000, 7033) -. Del mismo modo, una vez iniciado el pleito, no pueden alterarse los términos del mismo, pues ello constituye una mutatio libelli, prohibida en nuestro derecho, de acuerdo, entre otros, por los artículos 412 y 426.2 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de Enjuiciamiento Civil, de tal manera que no le es dado a las partes modificar, una vez iniciado el pleito, los términos en los que discurre el mismo, pues ese cambio es susceptible, igualmente, de producir la indefensión de los demás interesados.

En definitiva, un cumplimiento defectuoso del contrato, dependiendo de la gravedad de la prestación incumplida, podrá suponer la suspensión del pago del precio o, en determinados casos, la minoración del precio, pero en ningún caso ambas consecuencias simultáneamente como resulta de la posición del comprador, que no satisfizo nada del precio en la fecha estipulada y solo tras el requerimiento resolutorio del comprador e incluso con posterioridad a la interposición de la demanda ofrece el pago con disminución del precio en 30.000 €, y, en menor medida aún, fijando éste unilateral e injustificadamente el importe de la disminución, puesto que supondría dejar el cumplimiento del contrato a expensas de su sola voluntad; de modo que hemos de coincidir con la sentencia apelada en que no cabe considerar concurrente un incumplimiento del vendedor que le deslegitime para hacer efectiva la condición resolutoria por impago del precio y habiendo mediado el requerimiento resolutorio del vendedor en los términos previstos en el art. 1504 del Código Civil , procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso de apelación, no sin apuntar que no es aceptable que la consecuencia de lo resuelto en primera instancia sea la apropiación de esa cantidad por el vendedor si es que fuera cierto lo que se dice en relación al precio oculto, puesto que la sentencia apelada solo autoriza la retención por el comprador de 34.950 € sobre el total abonado.

CUARTO.-Las costas se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Teofilo , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 1 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga , con imposición de las costas al apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.