Sentencia Civil Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 341/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 75

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000341/2016

NIG: 3500442120150007143

Resolución:Sentencia 000328/2016

Proc. origen: Juicio verbal (Suspensión de obra nueva - 250.1.5) Nº proc. origen: 0000774/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Luis Manuel Hugo Vega Melian

Demandado Juan Francisco Hugo Vega Melian

Apelado Diana Hugo Vega Melian

Apelado Alfonso Hugo Vega Melian

Apelante CLUB DEPORTIVO PLAZA DEL CARMEN (CLUB DE PETANCA) Natividad Maria Gonzalez Suarez Araceli Colina Naranjo

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de julio de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 774/2015) seguidos a instancia de la entidad CLUB DEPORTIVO PLAZA DEL CARMEN, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Araceli Colina Naranjo y asistida por la Letrada doña Natividad María González Suárez, contra doña Diana , don Alfonso , don Luis Manuel y don Juan Francisco , parte apelada, representados en esta alzada por el Procurador don Hugo Vega Melián y asistidos por el Letrado don Javier García Arrocha, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tello, en nombre y representación de CLUB DEPORTIVO PLAZA DEL CARMEN, contra doña Diana , don Alfonso , D. Luis Manuel y D. Juan Francisco , siendo absueltos por la presente de los pedimentos efectuados y siendo alzadas las cautelas establecidas al efecto en relación a la suspensión de la obra efectuada; y condeno a la parte actora al pago de las costas del procedimiento»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 22 de febrero de 2016 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 22 de julio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción interdictal de suspensión de obra nueva, con base en el art. 250.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sosteniendo que los demandados a primeros del mes de octubre de 2015 han procedido a derribar el muro o pared que linda con finca propiedad de la actora con la intención de iniciar excavaciones en el terreno que viene utilizando como cancha de bolos desde el año 1987, la sentencia de primera instancia desestima en su integridad la demanda razonando al efecto que en este procedimiento no cabe el debate sobre linderos, que no se ha acreditado el uso actual o reciente de la 'citada cancha', o si así hubiera sido la imposibilidad de efectuar la actividad en otro punto del Club, la forma que la construcción incide en la alegada privación o la cuantificación de los daños que dicen ser producidos. Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Conviene precisar antes de adentrarnos en los hechos de la demanda que esta Sala acepta los razonamientos jurisprudenciales citados en la sentencia apelada pero, sin embargo, discrepa, como ahora veremos, de la conclusión alcanza por la Magistrada a quo.

En efecto, y por resumir aquellos razonamientos, como expresa la STS. de 27 de mayo de 1995 el procedimiento que nos ocupa en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante de interdicto, corroborando el criterio expuesto, a mayor abundamiento, las siguientes razones: a) Su propia naturaleza jurídica que, aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos y b) Persigue mantener un estado de hecho a favor del demandante, no de la contraparte que realiza la obra impugnada, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior. De ahí que en sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, debe significarse que se trata de un procedimiento especial y sumario, término este último al que expresamente alude el citado artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción entendida en un sentido amplio. Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de este procedimiento son los siguientes: 1º) Que se trate de una obra nueva; debiendo entenderse así no sólo la que se levanta enteramente 'ex novo', sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo; entendiéndose también por tal, no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado porque no existe ninguna nueva obra. Por último, la obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor. 2º) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Ese daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, sustentados en meras sospechas o conjeturas y dado que esos perjuicios son la base y fundamento de la acción, su acreditación constituye carga de la prueba de quien los denuncie, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario y 3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada perdería toda su justificación.

Este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material. Por ello, cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes.

TERCERO.- Así las cosas es de observar que no se ha discutido la realidad del derribo del muro por parte de los demandados (con lo cual existe obra iniciada) y que, además, tal y como ya expusieron los demandados en una misiva (documento nº 5; folio 38 de las actuaciones) dirigida a la actora en la que se reconocía que el Club disfrutaba del uso y disfrute de la finca (apartado Segundo del resumen de la solicitud) aunque negaban autorización de su parte - como igualmente se reconoce dicha detentación en el escrito de oposición al recurso -, se anunciaba el inicio de obras en dicho espacio y se conminaba a la actora a abstenerse de acceder a dicha finca, lo que justifica que ni la obra está concluía con el derribo del muro (por tanto que es una obra en construcción) y que, además, se causa un evidente daño (sin que sea necesario cuantificarse económicamente) a la demandada que, lógicamente de seguirse las obras, quedaría privada del uso posesorio que de facto (sin que pueda analizarse aquí el derecho a poseer) viene realizando sobre la finca en cuestión (lindante con el muro y que ambas partes esgrimen de su propiedad); uso posesorio del que la actora no puede verse privada manu militari por los demandados por el mero hecho de que éstos, arrogándose el dominio de la finca, pretendan su desarrollo urbanístico cuando existe oposición dominical de su poseedor, la actora. Se dan, por ello, todos los elementos necesarios para que prospere la acción interdictal, sin perjuicio, claro está, de que los derechos definitivos (dominicales) de las partes puedan quedar solventados en otro procedimiento, no siendo este proceso el cauce adecuado, tal y como se ha razonado.

No existen por ello problemas físicos de lindes. Se sabe perfectamente que la actora disfruta de la posesión de la finca litigiosa como reconoce sin ambages los demandados. Es cierto que, como sostuvo la sentencia apelada, en el presente procedimiento 'no cabe el debate sobre linderos' esto es, no cabe utilizar el procedimiento cautelar de obra nueva para la fijación, determinación o definición de los lindes cuando estos son confusos o no determinados, pero cuando los lindes existen en la realidad física han de ser respetados y tenidos en consideración no pudiendo ser obviados en este proceso cuando precisamente su actual inexistencia sería debida a la conducta destructora de la parte demandada. Por ello, justificados los lindes de la finca previos a la ejecución de la obra cuya paralización es solicitada tales han de ser respetados por lo que la paralización de la obra debe resultar necesaria.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CLUB DEPORTIVO PLAZA DEL CARMEN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife de fecha 22 de febrero de 2016 en los autos de Juicio Verbal nº 774/2015, revocando dicha resolución y en su lugar, con estimación íntegra de la demanda se acuerda la suspensión de la obra denunciada ratificando la suspensión acordada en el auto de 21 de octubre de 2015 pronunciado en la primera instancia, e imponemos las costas causadas en la primera instancia a los demandados, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.