Sentencia CIVIL Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 347/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000347/2016

NIG: 3803842120140010005

Resolución:Sentencia 000328/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000552/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado PANEL STANDARD S.L. Manuel Gallego Agueda Javier Hernandez Berrocal

Apelante COMSA S.A.U. Cesar Calleja Sanchez-Taiz Javier Fernandez Dominguez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

Dª. Mª Luisa Santos Sánchez

Dª. Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. DIEZ DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 552/14, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad COMPSA, S.A.U., representada por el Procurador Don Javier Fernández Domínguez y dirigida por el Letrado Don César Calleja Sánchez-Taíz, contra la entidad PANEL STANDARD, S.L., representada por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal y dirigid por el Letrado Don Manuel Gallego Agueda, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña Pilar Aragón Ramírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Doña Juana María Hernández Hernández, dictó sentencia el treinta de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO : Que estimando en parte la demanda formulada por la demandante COMSA S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales Don. Javier Fernández Domínguez , y asistida por el Letrado Don Antonio Haba Mateo , contra PANEL STANDARD S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Hernández Berrocal , y asistida por el Letrado Don Manuel Gallego Agueda y se estima también parcialmente la Reconvención formulada por PANEL STANDARD S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Hernández Berrocal:

1.- Condeno a la entidad demandada PANEL STANDARD S.L. a abonar a la demandante en concepto de indemnización derivado del retraso de la obra la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTAS TREINTA Y DOS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS 14.532,04 euros y los intereses .

2.- Condeno a la entidad demandante COMSA S.A.U. a abonar a la demandada en concepto de facturas pendiente de abonar la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS 35.794,81 euros y los intereses . ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciséis de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente pleito es un contrato suscrito entre las litigantes, contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, siendo la demandante principal, Comsa SAU, la adjudicataria de la obra C.E.I.P. 27 uds. en 7 Palmas y Panel Standard S.L. (en adelante Panel) la empresa subcontratada para la ejecución de determinadas unidades. En adelante, para usar la misma terminología que las partes en el contrato, se llamará 'contratista' a Comsa y 'adjudicataria' a Panel.

El contrato, de fecha 10 de septiembre de 2.012, con inicio previsto para el día 1 de octubre siguiente y finalización el 31 de diciembre del mismo año, fue resuelto unilateralmente por Comsa en fecha 14 de enero de 2.013, siendo así que Panel había abandonado la obra el anterior 29 de noviembre de 2.012. Ambas partes se imputan recíprocamente la responsabilidad del fracaso del contrato, justificando la actora principal su conducta por el incumplimiento y final abandono de la adjudicataria y considerando esta, a su vez, que quien primeramente incumplió fue Comsa SAU, por lo que la resolución fue injustificada y su propia conducta correcta o adecuada a las circunstancias del caso.

La demandante principal, sobre la base del incumplimiento que achaca a la contraria, solicita se la condene al pago de ciertas cantidades por distintos conceptos; lo mismo hace la demandada en su demanda reconvencional. La juzgadora a quo, tras el examen de la prueba práctica, accede solo en parte a las pretensiones de las dos litigantes, lo que da lleva a la estimación parcial tanto de la demanda principal como de la reconvencional, en el sentido expuesto en el Fallo más arriba trascrito.

La juzgadora parte de que hubo incumplimiento por ambas partes y en cuanto a lo peticionado por ellas decide lo siguiente:

A) En cuanto a la actora principal:

- Indemnización por penalización por retaso: se da menos de lo pedido (14.532,4 euros frente a los 112.589,77 solicitados)

- daños y perjuicios por la necesidad de contratar con otra empresa (sobrecoste de la obra, calculado por Comsa en 22.504,44 euros) más 1.700 euros por el prórroga del contrato suscrito con una empresa de proyectos: la juez a quo entiende que tal petición se solapa con la anterior indemnizatoria, por lo que no da lugar a condena alguna en estos conceptos.

B) En cuanto a la reconvención:

- respecto a la suma de 35.794,81 euros que se pide en concepto de facturas impagadas, se considera correcta y se atiende dicha pretensión.

- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios cuantificada en 54.419,95 euros, la juzgadora estima que no se han justificado talas perjuicios, por lo que no se concede nada en este concepto a Panel.

SEGUNDO.- La sentencia ha sido impugnada por las dos litigantes, que, en síntesis, reproducen en esta instancia las pretensiones y los argumentos en que las fundan alegados en la primera.

Lo primero que hay que resolver, como se hace en la sentencia apelada, es a quien o quienes debe imputarse el incumplimiento de las obligaciones derivadas para cada una de las partes del contrato.

Sobre este particular, la demandada incurre en contradicción, toda vez que, mientras niega que por su parte se incurriera en retraso alguno, explicando que antes de la colocación de los paneles en cuestión había que colocar los perfiles que posteriormente sujetarían las mamparas, por lo que planing de la obra no iba a llevarse a cabo según lo pactado, con conocimiento y consentimiento de la actora, de otra parte alega que el retraso se debió a la conducta de la demandante, concretamente a la falta de cerramiento exterior de la obra, contratada por aquella con una tercera empresa, que afectaba a la seguridad de los trabajadores y además impedía la instalación de las mamparas, a riesgo que quedar dañadas por las inclemencias del tiempo.

Lo cierto es que, tal y como se concluye en la sentencia y conviene la Sala a la vista de la prueba practicada, básicamente documental (acta notarial de presencia obrante a los folios 96 y ss. de las actuaciones e informe 'de estado de ejecución de mamparas y tabiques móviles en obra', a los folios 129 y ss.), así como interrogatorio y testifical, la demandada, cuando abandonó la obra el 29 de noviembre de 2.012, había incurrido en el retraso que denuncia la actora, retraso que se concreta en que a dicha fecha, en la que los trabajos realizados debían haber sido de un 66% (la subcontrata había trabajado dos de los tres meses previstos en el contrato) solo se habían llevado a cabo menos un 30% de los repetidos trabajos. El importe total de la ejecución material de la obra era de 242.206,84 euros y el de las obras efectivamente ejecutadas de 64.745,48 euros.

Pese a tener este retraso por acreditado, la juez de primera instancia atempera la indemnización por demora (sobre lo que luego se volverá) porque entiende que en ese retraso influyó el incumplimiento que se atribuye a la demandante, referente al modo de pago, con aplicación de lo dispuesto en el art. 1.154 C.C . . Cierto que en el contrato se pactó la fórmula de pago conocida como 'confirmig', que cuenta con la garantía del banco, y que ello era una de las condiciones que la demandada estableció al remitir a la actora la oferta de obra aceptada por Comsa. Cierto también que la primera factura, para la adquisición de materiales y para afrontar los primeros gastos, que fue emitida a los pocos días de comenzar la vigencia del contrato, fue abonada mediante un pagaré, lo que la actora explica por puntuales dificultades económicas (que efectivamente resolvió poco después). Y cierto también que, en un primer momento, Panel se opuso a aceptar esa forma de pago, aunque al final se avino y el pagaré, emitido 'no a la orden', fue debidamente atendido en su momento. Pero queda por determinar si ese 'incumplimiento' por parte de Comsa era de tal entidad que pudiera justificar el correlativo de Panel.

Ya la Sala concluye que no es así, haciendo propios los argumentos del recurso de apelación de Comsa sobre el particular: pese a la inicial negativa a aceptar una forma de pago que no era la pactada, la subcontrata terminó por aceptar el pagaré, lo que supone una suerte de novación del contrato en lo que respecta a la fórmula de pago, lo que, en todo caso, suponía que la demandada debía a a su vez cumplir con las obligaciones que para ella se derivaban del mismo. No es de recibo ni acorde con al buena fe que debe regir las relaciones contractuales que, por no estar conforme con un medio de pago que finalmente se acepta y se cobra, se decida incumplir o cumplir de forma incorrecta las obligaciones que así han sido satisfechas por la contraparte. Constatados el retraso y final abandono de la obra, ninguna de estas conductas puede ampararse, como se ha dicho, en el hecho de que la primera factura se pagara (y se admitiera y se cobrara) de una forma distinta a la pactada; de otra parte, de la prueba practicada, especialmente a la vista de lo manifestado por el representante de la empresa Canarias de Aislamiento S.L., que terminó las obras abandonadas por Panel, el cerramiento exterior estaba acabado cuando ellos entraron en la obra, y de ninguna forma consta que, de haber sido de otro modo, ello hubiese impedido a Panel llevar a cabo los trabajos encomendados ni que el citado hecho de la falta de cerramiento supiera un peligro para sus trabajadores.

En suma, la actora principal cumplió con sus obligaciones y no así la demandada, lo que faculta a la primera para exigir, una vez resuelto el contrato, los daños y perjuicios que ello le haya irrogado ( art. 1.124 C.C .) sin que la subcontrata tenga derecho a indemnización alguna, sin perjuicio de que le fuera debida alguna cantidad por obras efectivamente ejecutadas, tema que se tratará más adelante. La resolución del contrato es además acorde con lo pactado en él, (clausula novena), la haberse producido un 'retraso que perjudique el norma desarrollo de los trabajos', por causa imputable a la denominada en el contrato 'adjudicataria' y clausula decimoquinta ('incumplimiento de los plazos de ejecución' y 'abandono de la obra' por más de 24 horas, entre otras causas de resolución previstas).

TERCERO.- El primer concepto por el que Comsa reclama indemnización es por el retraso, con base a lo pactado en el contrato, clausula quinta y párrafo 2º de las clausulas particulares.

La juez a quo moderó la cantidad solicitada, calculada correctamente de acuerdo con lo pactado en el contrato y el retraso constatado por el jefe de obra de la demandante en el informe acompañado con la demanda como documento n.º 20 en 112.589,77 euros, por entender que en diciembre de 2.012, antes de haber resuelto el contrato con Panel, Comsa ya estaba en negociaciones con otra empresa para la finalización de las obras, lo que le lleva a la conclusión de que a la demandada no le es imputable todo el plazo de demora, hay que entender que en el sentido de que cierta demora 'se permitió' por la contratista mientras se hallaba en esas negociaciones.

De una parte, aceptando los razonamientos de la demandante/apelante y sin olvidar que Panel abandonó la obra definitivamente el 29 de noviembre de 2.0912, acumulando ya un importante retraso en su ejecución, no puede reprocharse a la demandante que intentase (también estaba en negociaciones con la propia Panel para que volviera a la obra) recomponer la situación en que la había situado la adjudicataria del mejor modo posible para ella.

La empresa Panel Standart, al contestar a la demanda principal, solo opuso la improcedencia de esta indemnización por razones de incorrecta valoración de la cuantía; alega al oponerse al recurso que dicha indemnización 'excede' de lo previsto en el art. 1.154 C.C ., que prevé la posibilidad de que el juez modifique equitativamente la pena 'cuando al obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Sobre este particular conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo. En su sentencia de 16 de octubre de 2.008 , en la que se remite, entre otras a la de de 29 de noviembre de 1997 literalmente lo siguiente: «En las obligaciones con clausula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha clausula penal cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada clausula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha clausula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva clausula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la clausula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total».

Por tanto este argumento de la oposición al recurso debe rechazarse. Como también el que se funda en la presunta oscuridad de la cláusula penal (se remite a lo dispuesto en el art. 1.288 C.C .) sobre la base de que la repetida clausula fue puesta unilateralmente por la demandante que 'deja a su exclusiva voluntad el cálculo del montante de la penalización'. No se ha solicitado la declaración de nulidad de dicha clausula, que es clara y perfectamente comprensible (aparte de que se tratarse un contrato entre empresarios) pero además, de acuerdo con el propio relato de la demandada, cuando se refiere a la forma de pago, la adjudicataria tuvo ocasión de establecer sus propias condiciones, en ese caso aceptadas por la contratista, lo que hace creer que, si hubiese estado en desacuerdo con la clausula penal moratoria, igualmente lo habría puesto de manifiesto y no la hubiera aceptado en los términos en que es estipuló. Tampoco, salvo en la reiterada alegación de que no incurrió en retraso (retraso, que, como se ha dicho, ha quedado plenamente constatado) la apelada explica o fundamenta el porqué. Según su criterio la indemnización solicitada estaría 'mal' calculada, pues no da razones para ello ni aporta una fórmula de cálculo alternativa.

En suma este motivo del recurso de la entidad Comsa debe ser estimado, fijándose pues la indemnización por retraso, por mor de la repetida cláusula penal moratoria, en la suma de 112.589,77 euros.

CUARTO.- De otra parte, solicitaba la demandante indemnización por otros conceptos: por el sobrecoste adicional que le supuso la contratación de una nueva empresa para la terminación de la obra (que cifra en la suma de 22.504,44 euros) y la prórroga que se vio en la necesidad de suscribir respecto al contrato con la empresa B&M Estudio y Diseño de Proyectos de Ingeniería S.L.P. (que cuantifica en 1.7000 euros)

La juzgadora a quo no dio lugar a tales indemnizaciones por entender que (además de la 'contribución' al retraso que achaca a la demandante y que se ha analizado más arriba) estas indemnizaciones son incompatibles con la penalización pactada contractualmente.

Ya se ha dicho que la Sala no considera que la conducta de la actora principal, al negociar con otra empresa la continuación de las obras, fuera reveladora de que 'consentía' en retraso de la demandada. También, como también se ha dicho, intentó reanudar la relación contractual con esta, lo que no resultó posible por la conducta de Panel, que no solo propuso un nuevo planing de las obras sino que pretendió el pago de una factura que Comsa consideraba indebida, como correspondiente a actuaciones no llevadas a cabo por la subcontrata.

En cuanto a la incompatibilidad de las distintas indemnizaciones, la sentencia del Tribunal Supremo en que se basa la resolución apelada, que así lo declara, parte de un supuesto en que las partes contratantes habían pactado una clausula penal del siguiente tenor: 'En caso de incumplimiento, cumplimiento imperfecto o mora, en concepto de clausula penal inmoderable, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, voluntariamente pactada la la cantidad equivalente a (...)'. Es decir, se contemplaban tantos los supuestos de incumplimiento total como de incumplimiento imperfecto o tardío.

En el caso examinado la clausula penal con base a la que se pide la indemnización por demora a que esta resolución ha dado lugar, la clausula quinta del contrato, relativa al plazo de entrega y ejecución, establece que en caso de incumplimiento de los plazos fijados en el plan de trabajo por causas imputables al adjudicatario la aquí demandada faculta a la contratista (Comsa) para imponerle una penalización sobre el importe del contrato que queda reflejado en el cuadro de condiciones básicas unidades y precios que en ese contrato se fija en el equivalente al 1,5 del importe total contratado por semana de retraso. En el párrafo 2º de las clausulas particulares se establecen las fórmulas para concretar la indemnización correspondiente.

Por tanto, solo está prevista una determinada penalización, que obviamente no podría ser duplicada, para el caso concreto de retraso en la ejecución del plan de obras.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia de 5 de diciembre de 2.007 , que la aplicación d ella cláusula penal es compatible con la condena al pago de daños y perjuicios cuando a la fecha establecida como término del plazo para la efectividad de la obligación, la obra no estaba finalizada. En esa situación, en el caso analizado por el T.S. el promotor procedió a ejercitar la acción de resolución con solicitud de la aplicación de la clausula penal por mora en el cumplimiento más, desde dicha fecha (la de la resolución) la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento que provocó la resolución. En la sentencia citada indica el alto tribunal que 'la aplicación de dicha clausula penal queda, por tanto, restringida exclusivamente al retraso en el cumplimiento d ella obligación de finalización de la ejecución material de las obras, no pudiendo extenderse su aplicación a cualquiera de las demás obligaciones asumidas, en virtud del contenido obligacional del contrato, por la constructora contratista principal; y entre ellas se encuentra la obligación de entrega de la obra completamente terminada (...)'. Cosa que, como ni se discute (aunque se pretenda justificar) la demandada no hizo, abandonando la obra

Partiendo de dicha base, está justificada y se estima acreditada la indemnización por sobrecoste valorada en la suma de 22.504,44 euros. Dicha cantidad, correspondiente no al valor de los materiales sino más bien a la ejecución, terminación de las obras que la demandada había abandono, sobrecoste causado por la necesidad de puesta a punto, ajustes y arreglos que hubieron de realizarse en la perfilería de las mamparas llevada a cabo por Panel, se justifica en el informe aportado con la demanda y elaborado por el jefe de obras de la actora, no refutado por medio alguno por la demandada, que se limita, al oponerse al recurso, a alegar la incompatibilidad de las indemnizaciones.

No ocurre lo mismo con la indemnización que se cifra en 1.700 euros por la prórroga del contrato ya aludida, pues más parece que la contratación por parte de Comsa de la empresa B&M Estudio y Diseño lo era para el conjunto de las obras adjudicadas a la demandante por la Consejería de Educación, dentro de las cuales la demandada solo estaba encargada de llevar a cabo determinadas unidades, las de panelación (colocación de mamparas y tabiques móviles). Por tanto a esta petición indemnizatoria no ha lugar.

QUINTO.- El último motivo del recurso de la mercantil Comsa hace referencia al pronunciamiento de la sentencia por el que, estimando en parte la reconvención formulada de contrario, se declara que Panel tiene derecho al cobro de la suma de 35.74,81 euros, que reclama en concepto de 'trabajos ya ejecutados' correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2.102. En su demanda reconvencional la demandada especifica que se emitieron dos facturas: la primera, , por importe íntegro de 31,935,27 euros, de la que fue abonada la suma de 28.950,67, al llevarse a cabo la retención pactada del 10%, que es en definitiva lo que reclama en relación a la misma (2.984,60 euros) y una segunda, por importe de 32.810,21 euros, que se correspondería con 'los gastos soportados hasta el momento, (.) más los costes laborales y el beneficio incluido en el prepuesto inicial'.

La actora/demandada en reconvención opuso que, de acuerdo con el informe aportado por ella (documento n.º 16 de los acompañados a la demanda, pericial realizada por el arquitecto D. Fernando ) 'el coste económico del material instalado, los trabajos realizados y los acopios valorados, asciende a 32.733,79 euros de ejecución de material neto'. Como quiera que mediante el pagaré más arriba citado se pagaron a Panel 28.950,67 euros, estima la actora inicial que solo es en deberle la cantidad de 3.783,12 euros, que ya ha sido descontada de la reclamación económica total.

Por su parte la juzgadora a quo considera que los trabajos (y se entiende que los materiales, de acuerdo con la propia demandada) cuyo pago se reclama han quedado acreditados y ello tras aludir a la falta de una liquidación entre las partes conjunta objetiva y al hecho de que la prueba documental que al respecto aporta una y otra parte, basada en los informes de los técnicos, es unilateral y contradictoria. Se echa de menos algún razonamiento específico de porqué se da más relevancia, a efectos de prueba en este asunto, a la prueba de la reconviniente que a la de la demandante principal. Y ello además porque, entre las razones que se dan en la sentencia para desestimar la pretensión remuneratoria por daños y perjuicios que también se hace por vía de reconvención, se detallan los incumplimientos de Panel, con referencia al retraso injustificado (no incidencia de la falta de cerramiento), al abandono de la obra, al hecho de que 'ninguna de las partidas estaba finalizada', conclusión que se extrae del informe pericial antes mencionado y al hecho de que no había quedado acreditado que los materiales (cuyo coste también se incluye en la segunda factura) estuvieran en la obra.

Con estos antecedentes, revisadas nuevamente todas las actuaciones, tenemos lo siguiente:

- En cuanto a las retenciones, se pacta en el contrato (clausula 7ª) que quedarán pendientes de pago, como garantía para responder de la buena calidad de los trabajos 'según lo descrito en el cuadro de condiciones básicas, unidades y precios', esto es, 'devolución a la recepción definitiva de la obra por la propiedad'. En este caso no se produjo tal recepción en sentido propio, ante el abandono de las obras unilateralmente decidido por la adjudicataria; pero del referido informe del Sr. Fernando y del propio contenido de los trabajos contratados posteriormente con la nueva empresa, no se sigue que los trabajos efectivamente ejecutados hasta ese momento, en el que de hecho la contratista 'recibe' la obra, fueran defectuosos; y ya que se ha reclamado por la contratista (y se da lugar a ello) indemnización por daños y perjuicios, la no devolución de la retención aparece como una suerte de enriquecimiento injusto, haciéndola responder, de una parte, de un cumplimiento defectuoso (en la parte de la obra ejecutada) que no consta, y de otra, de unos perjuicios que ya vienen indemnizados.

Por tanto, en cuanto a la suma que restaba de pagar (vía retención en garantía) de la primera factura, esto es, 2.984,60 euros, la misma deberá ser abonada a la adjudicataria.

En relación con la segunda factura, aportada con la contestación a la demanda y reconvención como documento n.º 5, al folio 268 de las actuaciones, hace referencia a materiales, que deberían haber estado en la obra (puesto que la primera factura abonada mediante el pagaré fue de fecha inmediatamente posterior al inicio de los trabajos y según ambas partes tenía como finalidad la adquisición de material, que debería haber sido ya empleado en las obras cuando se emitió la segunda factura) resulta del citado informe pericial que el valor de los acopios que se hallaban en la obra era de un total de 2.341,26 euros, en principio debidos a Panel por la contratista. La actora admite que es en deber a la demandada, por razón de la segunda factura, la suma de 3.783,12 euros; si a la misma le restamos la antedicha de 2.341,26 (acopio de materiales) resulta que reconoce deber por trabajos realizados por Panel un total de 1.441,86 euros,

En suma, la demandante debe a la adjudicataria la cantidad resultante de sumar 2.984,60 euros (retención sobre la primer factura) más 2.341,26 (acopios) más 1.441,26 (trabajos), lo que supone la suma de 6.767,12 euros.

SEXTO.- Tras las declaraciones hechas, es obvio que la impugnación formulada por la parte demandada no puede prosperar, ya que tiene como único motivo el pronunciamiento por el que se la condena al pago de una indemnización que se cuantifica en 14.532,04 euros por el retraso en la ejecución de las obras.

Se reiteran los argumentos que ya se han ido analizando a lo largo de esta sentencia para justificar una demora y ulterior abandono que son incuestionables, dándose aquí por reproducidos los razonamientos de la Sala al respecto, que, en definitiva, han llevado a estimar el recurso de la parte actora por considerar el retraso injustificado y por ende susceptible de indemnización según lo pactado en el contrato.

Al igual que se hace en la sentencia recurrida, se procederá en el Fallo de la Sentencia a la compensación judicial de las respectivas deudas.

SÉPTIMO.- Esta resolución supone la estimación sustancialmente íntegra de la demanda principal y la parcial de la reconvencional, lo que se tiene en cuenta en materia de costas de acuerdo con lo previsto en el art. 394.1º L.E.C .

Supone igualmente la estimación parcial del recurso de la demandante principal y la impugnación formulada de contrario, siendo aquí aplicable lo previsto en el art. 398.2º.

Fallo

Estimando en parte le recurso de apelación formulado por la representación de la mercantil COMSA S.A.U. y estimando en parte la impugnación planteada por la entidad de igual clase Panel Standart S.L., en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 10 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio ordinario seguido al n.º 552/14, revocamos dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Con estimación sustancial de la demanda principal de la entidad COMSA S.A.U., se declara que la entidad Panel Standart S.L. es en deber a la antedicha la cantidad de 135. 094,21 euros. Las costas generadas en la primera instancia por esta demanda serán a cargo de la parte demandada.

- Se estima en parte la demanda conversacional formulada por Panel Standart S.L., declarando que Comsa le es en deber la suma de 6.767,12 euros. Las costas correspondientes a esta demanda serán afrontadas por cada una de las partes, las propias, y las comunes, en su caso, por mitad.

- En consecuencia, se condena a la entidad Panel Standart S.L. a abonar a COMSA S.A.U. la cantidad de 128.327,09 euros, con los intereses que, en su caso se devenguen desde la notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

No procede declaración alguna sobre las costas causadas en esta alzada, en relación con ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.