Sentencia CIVIL Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 722/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 328/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 11 de julio de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 722/16, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, incidente
concursal 83/15 sobre reintegración, de una como apelante LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE
BRICOAGUADULCE SL , frente a LA CONCURSADA y MARTÍN PALMERO S.A, , habiendo comparecido
solo la primera representada por el procurador Sr. Guijarro y defendida por el letrado Sr. Martín Morales,
venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido incidente concursal de rescisión.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento incidental 83/15 dimanante del Concurso de Acreedores de BRICOAGUADULCE SL, del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se desestimó la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fecha 29 de mayo de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 10 de junio de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 11 de julio de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La sentencia origen del presente recurso de apelación desestimó la demanda rescisoria presentada al amparo del artículo 71 LC , considerando que lo que se pretende por la actora es la rescisión de un contrato de arrendamiento y que por lo tanto se debió ejercitar la resolución del mismo conforme a lo previsto en los artículos 61 y ss del mismo cuerpo legal . La administración concursal recurre considerando perjudicial dicho contrato de arrendamiento en los términos en que fue realizado y con las personas que fue realizado y supone un perjuicio patrimonial por el tiempo en que fue realizada.

Con carácter previo hemos de señalar que la acción que se ejercita (tal y como consta en la demanda presentada) es la acción e reintegración de conformidad a lo previsto en el artículo 71.3. 1º LC (páginas 5 y 6 de autos) por tratarse de un acto de disposición ( rectius administración) en perjuicio para la masa activa del concurso. El hecho de que en fundamentos de derecho y razonamientos jurídicos la administración concursal cite otras normas referidas en general a la rescisión (1291 y ss C civil o normativa tributaria) no supone por ello una desvirtuación de su acción ni tampoco el hecho de la (no) opción por la resolución prevista en los artículos 61 y 62 de la LC contradicen la misma o supone una pretensión encubierta que ni se ha ejercitado, ni ( por otro lado y como afirma la administración concursal) es alegada en base al cumplimiento o incumplimiento del contrato. Por lo tanto, nos encontramos con una acción rescisoria que habrá de resolverse conforme a las reglas previstas en los artículos 71 y ss de la LC . No se comparten por tanto los argumentos de primera instancia.

Segundo: Sobre la acción ejercitada y los hechos que la determinan.

La administración concursal solicita la rescisión de un contrato de arrendamiento de local comercial propiedad de la concursada (situado en Aguadulce, Roquetas de Mar, Avda. Carlos III nº 100) suscrito en fecha de 2 de enero de 2014 entre esta y MARTIN PALMERO S.A. que también es demandado. El concurso necesario fue declarado en fecha de 10 de abril de 2014 a solicitud de dos acreedores en fechas de 8 de abril de 2013 y 13 de junio de 2013. Es decir que cuando se realiza dicho contrato de arrendamiento existe una situación concreta en el deudor que este ya conocía y que - aún a pesar de ello- supone la realización de ese contrato.

Tal y como consta en el informe de la administración concursal que se ha aportado la concursada tiene como objeto social la compraventa de todo tipo de muebles y objetos decorativos (página 91 de autos) con domicilio social (página 92 de autos) en el citado local. Es decir que el contrato de arrendamiento que se realiza unos meses antes de la declaración de concurso lo es respecto de un local en donde la concursada tiene su domicilio social. Consta en la página 155 de autos que la concursada tiene dos inmuebles y aunque las referencias al inmueble objeto de autos es diferente en los tres supuestos (recoge uno como sin número, otro como número 100 y otro como número 14 M) no cabe duda de que se trata, en los tres supuestos, del mismo y por lo tanto del local donde tiene el domicilio social la concursada y donde ejercía el objeto social del mismo. Por lo tanto lo que realiza la concursada unos meses antes de la declaración de concurso y cuando ya conocía (no se ha discutido esto en autos) la solicitud de concurso necesario desde el año anterior, es arrendar el citado local, privando por ello de la posibilidad de desarrollo del objeto de la sociedad y afectando el domicilio social de la misma.

A su vez consta en autos y así fue puesto de manifiesto por la administración concursal en su demanda, se produce un subarriendo de MARTIN PALMERO S.A a un tercero, HIPERMUEBLE UBEDA Y JAEN SL. Manifiesta la administración concursal que no tenía constancia del mismo en cuanto a documental ni a los derechos que legalmente le corresponderían conforme a la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos sobre el incremento del importe de la renta pactada. Que tras requerirle le es aportado un contrato de arrendamiento (documento 3) de fecha 23 de enero de 2014. Es decir, entre el 2 de enero de 2014 y el 23 de enero de 2014 (20 días después) la concursada- consciente de su situación de insolvencia y ante la tramitación de un procedimiento de solicitud de concurso necesario, realiza una operación de distracción del local de negocio y domicilio social desde ella a otra sociedad (que ahora analizamos) y desde esta a un tercero. Esta situación evidencia, sin duda, una operación que afecta gravemente al patrimonio de la sociedad. El tiempo breve en que es realizada pone de manifiesto no solo la scientia fraudis sino la conscientia fraudis de quienes intervienen en el primer contrato, quienes articulan una maniobra de distracción del principal activo de la sociedad para sujetarlo, en mínimas condiciones como veremos a continuación, a un arrendamiento de larga duración.

El contrato de 2 de enero tiene una duración de 10 años prorrogable por otros cinco años; se fija una renta de 3.600 euros anuales pagadera en anualidades vencidas, es decir postergando la misma a un año vista desde su celebración. La arrendadora asume los impuestos sobre la finca, incluido IBI, tasa de basura y gastos de comunidad.

El contrato de 23 de enero (insistimos en 20 días después) fija una renta de 1.500 euros mensuales (un total de 18.000 euros anuales y asume el pago de los gastos de actividad que enumera tales como basura, agua luz y suministros. Es decir, no solo se incrementa la renta en un 500% sino que además se asumen la mayoría de los gastos que en el primero ya había asumido la arrendataria.

En conjunto podemos considerar que de los dos precios fijados de renta el segundo, por ser así adecuado a la oferta y demanda del mercado, sería el valor de mercado de un arrendamiento de dicho local y que la operación construida por la concursada traslada (ahora analizaremos a quién) una mínima parte a la misma quien asume costos y gastos (conforme afirma la administración concursal) superiores al valor de la renta fijada.

Con ello y conforme a la valoración realizada por la administración concursal, se limita la posibilidad de disposición libre de un local que es domicilio social, local comercial donde se ejerce la actividad y que está valorado en 950.000 euros.

Señala la administración concursal que existe vinculación entre las dos sociedades que realizan inicialmente el contrato de 2 de enero de 2014. Así l puso de manifiesto en su informe. El administrador de la concursada fue administrador de la sociedad arrendataria hasta el 2 de septiembre de 2013 fecha posterior a las solicitudes de concurso necesario de la concursada. En esa fecha es sustituido por D. Felix quien es el hijo de los socios al 100% de la concursada. Y los socios de la sociedad arrendataria son a su vez socios de la Concursada: Por último, el administrador de la Concursada es apoderado general de la sociedad Arrendataria conforme a poder de 30 de septiembre de 2013 (pocos días después de cesar como administrador de la misma). Todo ello consta en la documental aportada y en el informe de la administración concursal. Ello lleva a la administración concursal a concluir la necesidad de apreciar intención fraudulenta y subordinación del 73.3 LC.

No hay que realizar una mayor labor exegética para apreciar la operativa de la instrumentación realizada que evidentemente es simple y burda y que supone a todos los efectos una afectación del patrimonio de la concursada en los términos que vamos a ver.

Tercero: Sobre la reintegración de la operación.

Conforme al artículo 71 LC , en su apartado primero, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. Sigue diciendo el siguiente apartado que salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: '1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.' Relacionado con ello el artículo 93 enumera quienes son las personas especialmente relacionadas que en el presente supuesto se da tal y como ha sido acreditado en autos. Mediante dicha operación no se realiza un acto ordinario del mercado sino que se dispone en arrendamiento el local de negocio y domicilio social por un precio mínimo y finalmente , en veinte días, se vuelve a arrendar a un tercero por un precio adecuado al mercado , sacando de la masa del concurso no solo la posibilidad de continuación de la actividad sino también de su posible aprovechamiento y rendimiento y la limitación a efectos concursales que era inminente dada la solicitud conocida de dicho procedimiento. Señala la concursada que el local llevaba más de tres años cerrado a tal efecto, pero es evidente que la operativa no solo supone una afectación grave del patrimonio concursal sino también una maniobra para alcanzar el objetivo de alquilar el local a un precio de mercado sin que los beneficios reales del mismo lleguen a la concursada y solo una parte mínima de este que se compensa con los gastos asumidos. Por lo tanto, dicha operación ha de conllevar la nulidad de dicho contrato y la estimación de la demanda en este sentido.

Conforme a la STS de 21 de Noviembre del 2016 ROJ: STS 5136/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5136 ' En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC , que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre . Lógicamente, si prosperara la rescisión de un pago o acto de cumplimiento de una obligación sus consecuencias no afectan a la eficacia del contrato, por lo que se acuerda la restitución del importe objeto de pago y el crédito satisfecho vuelve a renacer como crédito concursal.' Esto conlleva por lo tanto que la impugnación lo sea también del negocio concreto del que trae causa el presente procedimiento.

Cuarto: Sobre los efectos de lo anterior.

Solicita la administración concursal la rescisión del contrato de arrendamiento celebrado entre la concursada y la sociedad codemandada Martin Palmero SA el 2 de enero 2014 , con reintegración al concurso del local objeto de contrato, condenando a esta última al pago de 14.000 euros a favor de la concursada resultante de descontar a una anualidad de renta del contrato de subarriendo de 23 de enero de 2014 el importe de la anualidad acordado más las rentas que el demandado cobre en virtud del contrato de 23 de enero de 2014. Es decir, en principio parte de la vigencia del segundo arrendamiento y el pago por la parte codemandada de iguales rentas percibidas como si el citado contrato hubiese estado vigente (el segundo) desde el principio. Asimismo, que las prestaciones que la concursada deba pagar al arrendatario sean clasificadas como subordinado de conformidad a lo previsto en los artículos 92 y 93 LC . Se añade además que se compela a la concursada y a la segunda arrendataria (no demandada) a formalizar un nuevo contrato, con un subsidiario de actualización de renta.

El artículo 73 LC señala que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

Por tanto y a la vista de dicho precepto debe rescindirse el citado contrato de 2 de enero de 2014 declarando la ineficacia del mismo con devolución de las prestaciones objeto de aquel. Es decir, el contrato deja de existir con efectos ex tunc y las cantidades pagadas, conforme al contrato, por la arrendataria deberían ser devueltas por la concursada dado que dicho contrato deja de ser eficaz entre las partes.

Conforme al apartado tercero de dicho precepto el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

En el presente supuesto es evidente que debemos declarar la mala fe de ambas partes en la citada operación. No solo se realiza fuera de mercado sino también con intención fraudulenta y con el objetivo de excluir del concurso, que ya se conocía había sido instado, el aprovechamiento que de uno de los principales inmuebles (sino el principal) de la concursada a un precio muy inferior al de mercado. Y además se realiza utilizando la estructura societaria en la que intervienen parientes, socios y personas vinculadas de una y otra sociedad que incluso se realiza concurrente en el tiempo. La STS de 7 de diciembre de 2012 señala que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre y 662/2010, de 27 de octubre ).

Por lo tanto, las cantidades que deba devolver la concursada serán subordinadas mientras que las cantidades que deba devolver la arrendataria y codemandada serán exigibles desde el primer momento.

El apartado segundo del artículo 73 señala que si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal ; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. Tal y como afirma la STS, 143/2015, de 26 de marzo '[e]ste precepto legal, al fijar los efectos de la rescisión concursal, toma la parte por el todo pues prevé con carácter general una eficacia restitutoria que solo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas. De ahí que cuando el acto rescindido es un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto gratuito rescindido o, tratándose de una garantía, su extinción.' Esto conlleva varios apartados: 1º. La existencia de un segundo contrato se realiza en virtud de la legitimación que se produce por el primero. No obstante el tercer arrendatario no ha sido demandado y por lo tanto no es posible proceder frente a él tal y como pide la administración concursal. Sobre si ese contrato sigue subsistente o no debemos partir de que el precepto concursal mantiene supuestos de irreivindicabilidad o protección registral lo que en el presente supuesto conlleva ( porque no se ha pedido otra cosa) que dicho contrato deba subsistir y permanecer ( sin perjuicio de los efectos que el concurso pueda producir en el mismo) y por lo tanto la necesaria subrogación subjetiva en el contrato de la concursada que es tácitamente pedida por la administración concursal cuando solicita que se compela a ambas partes a la formalización de un nuevo contrato. El efecto debe ser el mismo pero sin necesidad de dicha declaración al no haber sido demandada la parte y sin perjuicio de que por la administración concursal se proceda a formalizar el mismo con la arrendataria a los efectos de transparencia y claridad y en protección del patrimonio concursal y de los intereses, también, de la arrendataria.

2º. Conlleva también que la mala fe declarada supone la indemnización de daños y perjuicios causados a la masa activa. Esto es lo que pide la administración concursal cuando los fija en la cuantía que debería haber cobrado si el arrendamiento de 2 de enero de 2014 se hubiera hecho a precio de mercado y por lo tanto al precio de 18.000 euros de renta y en las condiciones fijadas en el segundo contrato. Fijados esos daños y perjuicios es lógico considerarlo así. Si en un plazo de 20 días el arrendatario primero, vinculado y por lo tanto consciente de dichos elementos, encuentra un segundo arrendatario para hacer el citado contrato es porque también pudo hacerlo (en definitiva, son las mismas personas) con ese tercero de forma directa. En lugar de ello construye una operación con el objetivo señalado anteriormente. Por lo tanto, procede estimar dicha pretensión y la condena solicitada.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

En el presente supuesto la estimación sustancial de la demanda conlleva tanto la imposición en primera como en segunda instancia de costas a los demandados.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN LO SUBSTANCIAL el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA y en su lugar: Primero: Debemos declarar y declaramos la ineficacia del contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado entre la concursada y MARTÍN PALMERO S.A. el 2 de enero de 2014, manteniéndose la vigencia del contrato de 23 de enero de 2014 en los términos fijados en fundamentos de derecho, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Segundo: Debemos declarar y declaramos la mala fe de las demandadas en la citada operación.

Tercero: Debemos condenar y condenamos a MARTIN PALMERO S.A. al pago de 14.000 euros a favor de la concursada más intereses legales desde sentencia.

Cuarto: Debemos declarar y declaramos la subordinación de la cantidad que la concursada deba pagar a la sociedad codemandada como consecuencia del citado contrato.

Quinto: Debemos condenar y condenamos a las codemandadas a las costas causadas en primera y segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.