Sentencia CIVIL Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 296/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00328/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MGC
N.I.G. 07040 47 1 2012 0000207
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000009 /2017
Recurrente: AEAT AEAT, LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
Procurador: ,
Abogado: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA,
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL, Nicanor
Procurador: , JOANA SOCIAS REYNES
Abogado: FRANCISCO DE BORJA CASASNOVAS MASOLIVER,
S E N T E N C I A Nº328
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diez de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 9 /2017 (SECCIÓN 5), procedentes del JDO. DE LO
MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 296 /2017, en los que aparece como parte apelante, AEAT en su representación y nombre el

ABOGADO DEL ESTADO, y como parte apelada, D. Nicanor representado por el Procurador de los
Tribunales Dña. Joana Socías Reynes, asistido por el Abogado D. Javier Massanet; y otra parte apelada
ADMINISTRACION CONCURSAL de Nicanor , asistido por el Abogado D. FRANCISCO DE BORJA
CASASNOVAS MASOLIVER.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Mercantil Nº 2 de PALMA, en fecha 6 de abril de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental interpuesta por el Letrado del Estado, en nombre y representación de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra la Administración concursal y contra D. Nicanor , concediendo a éste la exoneración del pasivo insatisfecho conforme al articulo 178.bis 3 de la Ley Concursal ; imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas . '

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La demanda instauradora de la presente Litis trae causa de la oposición de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en lo sucesivo AEAT) a la solicitud formulada por D. Nicanor al amparo del artículo 178 bis de la Ley Concursal .

Consta en las actuaciones que, por la Administración concursal se presentó solicitud de conclusión del concurso de D. Nicanor por insuficiencia de masa activa dentro del plazo de audiencia regulado en el artículo 152 LC .

D. Nicanor solicitó la exoneración del pasivo insatisfecho, con carácter principal, al amparo del artículo 178 bis 3 de la Ley Concursal ; subsidiariamente, de estimarse no cumplirse el requisito exigido en su número 4°, se solicita al amparo de su número 5° acompañando propuesta de plan de pagos.

La parte ahora actora se opuso a la solicitud negando que se cumplan los presupuestos exigidos por el artículo 178 bis 3.4°al no haber satisfecho el deudor el 25% de los créditos ordinarios; se opuso, igualmente, a la admisión de la petición subsidiaria al contemplarse en ella aplazamiento del crédito tributario sin ajustarse a las normas que lo regulan.

La representación procesal del concursado contestó y respecto a la primera causa de oposición (que debía haber intentado AEP) el hecho obstativo fundamental fue: 'El concursado ha pagado todos los créditos contra la masa y concursales privilegiados, pero no ha podido intentar un acuerdo extrajudicial de pagos previo (AEP) porque este tipo de acuerdos ni siquiera estaban legislados cuando mi representado solicitó su concurso de acreedores en el año 2.012.' La sentencia desestimó íntegramente la demanda con condena en costas al actor. Rechaza la demanda de la administración tributaria porque consta en las actuaciones que D. Nicanor fue declarado en estado de concurso voluntario mediante Auto dictado por ese Juzgado en fecha de 27 de marzo del año 2012. A esa fecha no existía la posibilidad legal de acudir al procedimiento preconcursal en tanto que se introdujo a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, con entrada en vigor el 18 de octubre siguiente, siendo objeto de sucesivas modificaciones.

Contra ella se alza la parte actora, aquí apelante, en su recurso identifica la infracción de norma sustantiva- vulneración del art. 178 bis 3.4° LECO -al acordar el beneficio sin requerir el pago de, al menos, el 25 % de los créditos concursales ordinarios y excluir indebidamente la aplicación del art. 178 bis.3.5° LECO.

Impugna la parte dispositiva de la Sentencia recurrida en conexión con el Fundamento Jurídico 2º de la misma .

Discrepa de tal aserto por cuanto el requisito del art. 178 bis 3.3° LECO es independiente del art. 178 bis 3.4 ° LECO de tal forma que, el no haber observado el trámite del acuerda extrajudicial de pagos no exime de pagar el 25 % del crédito concursal ordinario del concursado, a diferencia de lo postulado en la Sentencia recurrida.

Advierte que no cuestiona la aplicación del beneficio de exoneración del pasivo satisfecho al concursado sino sólo el requisito del art. 178 bis 3.4° LECO ,menciona los autos resueltos por esta Sala en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 dictada en los autos RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000340 /2016 pendientes de decidir ante el Tribunal de Casación.

En síntesis, discute la necesidad de someterse a los requisitos del art. 178 bis 3.5° LECO al no haber pagado el 25 % del crédito concursal ordinario del art. 178 bis 3.4° LECO.

Como segundo objeto del recurso señala la infracción de norma adjetiva - Vulneración del art. 394.1 LEC en conexión con el art. 196.2 LECO al condenar en costas a la «AEAT» y no apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en los presentes autos.

En todo caso, la apelante entiende que este caso es diferente al resuelto por nuestra sentencia 206/2016 de 21 de septiembre porque en aquel había deuda por alimentos y en el presento no, además de recordar su carácter contrario a derecho tal y como han interesado en el recurso de casación 3669/2016.

La representación letrada del concursado se opuso al recurso y destacó que en la demanda incidental la AEAT decía que el concursado debería haber intentado un AEP, y lo defendía con diversos argumentos que ahora en apelación ya no reitera; ahora lo que dice el apelante es que el concursado debe pagar el 25% del crédito ordinario.

Se opone también al recurso contra la condena en costas por la falta de proporcionalidad de los argumentos de la AEAT , Así dice:' se opone totalmente a que se exonere a un concursado que está totalmente arruinado, que ha perdido su casa, y que está cobrando entre 600.-€ y 900.-€ mensuales, que es lo justo para vivir.' La administración concursal también se opuso al recurso insistiendo en que el concursado cumplió todos los requisitos que podía cumplir.



SEGUNDO. - Como antecedentes necesarios para resolver debemos recordar : -La declaración de concurso voluntario de D Nicanor por auto de 27 de marzo de 2012 : es un concurso acumulado al de VIAJES MAJORICA SA , y 3 personas físicas más.

-El listado de acreedores informa de deudas por cuantía de 961.437 , 47 euros de los cuales 3 son entidades bancarias y el resto ATIB (293,14 e) y AEAT( 16.801,56 E).La deudas traían causa en su mayoría de las fianzas asumidas por la persona física respecto a préstamos a la mercantil.

-Por sentencia de 7 de mayo de 2013 se aprobaron sendas propuestas de convenio para VIAJES MAJORICA SA y una de las personas físicas.

-Por auto de 18 de abril de 2013 se abrió la fase de liquidación en el concurso de nuestro apelado.

-la AC solicitó la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en escrito presentado en 2017;informó que, en ejecución del plan de liquidación se había vendido los inmuebles y en la actualidad los ingresos del concursado ascendían a 655,38 (nómina) y la prestación por desempleo de 302, 37 cuya percepción finalizaba a la fecha de aquel escrito.

-en el trámite de audiencia concedido el concursado reclamó la exoneración de pasivo insatisfecho ex art 178 bis 3 4 porque cumplía todos los requisitos, acompañando prueba documental de los hechos que alegó y planteando la pretensión subsidiaria que no es objeto de discusión ahora.

A lo expuesto en los escritos de alegaciones debemos añadir la interpretación del concursado quien, ante la oposición de la Agencia tributaria, invoca el plan de viabilidad presentado durante la tramitación del 5 bis LC como intento de negociación. ( doc 2 presentado 7 de noviembre de 2011).

Centrados en el objeto de este recurso,debemos comenzar señalando que las Audiencias se han pronunciado a favor de una interpretación flexible de este requisito, así en sentencia de 26 de mayo de 2017 Roj: SAP B 4046/2017, la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona lo valora aunque el concursado no acudió a la última reunión . También se tiene en cuenta que el origen de la deuda provenía de avales, no de financiación directa al deudor insolvente.

Así la citada resolución resolvió: '3.- El legislador ha diseñado un doble procedimiento para lograr la exoneración de deudas en el caso de las personas físicas empresarios o no empresarios, puesto que les obliga a un primer trámite denominado Acuerdo extrajudicial de pagos (231 y ss) de la LC y tras el fracaso del mismo, obliga a acudir al concurso consecutivo para poder solicitar y obtener el beneficio de exoneración , siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el art, 178bis LC tras la redacción dada por el RDL 1/2015 y Ley 25/2015.

Respecto del requisito de 'haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos', tal y como indica el juez a quo , los jueces de Barcelona competentes en la materia se han pronunciado al respecto.

Así en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretación del art. 178 bis de la LC se ha entendido que 'también se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3º cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos'.

Incluso a nivel estatal ha habido un pronunciamiento en la materia. Así en el último Congreso anual de Jueces especialistas en asuntos de lo mercantil celebrado en el mes de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, se alcanzó esta conclusión sobre el significado de 'intentar un acuerdo extrajudicial de pagos': 'Estamos conformes en que por intentar un acuerdo extrajudicial de pagos se incluirían aquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, ésta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4) o no acuden a la reunión (237). También estaríamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor.

En todo caso la mayoría hemos considerado que el concepto de 'intentar un AEP', recogido en la norma para calificar a un deudor de buena fe, debe ser interpretado de forma amplia y podríamos incluir cualquier supuesto en que se ponga fin al procedimiento de AEP, incluso en los casos de incumplimiento del acuerdo alcanzado o casos de anulación del mismo'.

4.- Es unánime la postura de que la interpretación del citado requisito debe ser flexible y amplia considerando cualquier supuesto en el que se ponga fin al procedimiento de AEP.' Ese criterio flexible no exime de acreditar el cumplimiento de la ley vigente y en otro caso esta Sala denegó la tramitación e hizo mención a que estaría vedada la exoneración por falta de AEP (entre otros). Así en nuestro auto de 30 de marzo de 2017 :'

SEGUNDO .- Revisadas las actuaciones procede hacer algunas precisiones. En primer lugar y sobre los hechos acreditativos de la insolvencia actual, la solicitud no sigue la norma preceptiva ( art 6 LC ) y de no haber apreciado de forma evidente la ausencia de masa activa hubiera procedido la subsanación ex art 14 LC . Respecto al requisito previo de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pago debemos recordar la existencia de un formulario publicado en el Boletín oficial del estado el 29 de diciembre de 2015.' Resolviamos sobre un concurso instado en el año 2016.

En esta línea interpretativa a favor de la aplicación de la ley 25/2015 la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada el 13 de febrero de 2017( Roj: SAP B 28/2017 - ECLI: ES:APB:2017:28)resolvió sobre un asunto en el que uno de los dos concursados no podría haber tramitado AEP;era un concurso de dos personas físicas y sólo una de ellas era empresaria : '

TERCERO. La exoneración del pasivo ordinario.

6. El presente concurso tiene dos peculiaridades. La primera, que de forma simultáneamente se solicitó el concurso de los dos esposos Juliana y Demetrio , concursos que se han tramitado coordinadamente, como exige el art. 25 ter LC . La segunda, que solo la Sra. Juliana es formalmente empresaria de transporte, mientras que el Sr. Demetrio trabaja para la empresa de la Sra. Juliana . Los concursos se presentaron el 7 de marzo de 2014. En ese momento, conforme a lo dispuesto en el art. 231 LC (redacción Ley 14/2013, de 27 de septiembre) solo las personas naturales empresarios podían acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que, en una interpretación literal de la norma, el matrimonio no podría haberse acogido a este proceso, sino que solo lo podría haber hecho la Sra. Juliana .

7. En nuestro auto 217/2016, 21 de diciembre (ROLLO Nº 396/2016 -2ª) mantuvimos lo siguiente: "11. Ciertamente, la cuestión suscita serias dudas de derecho. Cabría entender que, de no haberse intentado el acuerdo extrajudicial, cualquiera que sea la causa, el deudor ha de cumplir necesariamente la alternativa de haber satisfecho el 25% del pasivo concursal. Sólo de esta manera se satisface el tenor literal del artículo 178 bis, 3º, apartado cuarto. Sin embargo, también puede entenderse que, aun siendo esa la regla, ha de ofrecerse una solución particular a aquellos deudores que, por el momento en el que instaron el concurso, tenían vedada legalmente la alternativa del acuerdo extrajudicial de pagos. No parece razonable que esos deudores se vean privados de su derecho de opción y estén abocados a abonar una parte sustancial de los créditos ordinarios, alternativa mucho más gravosa que el mero intento de un acuerdo extrajudicial que la norma no exige que haya concluido con éxito. Estimamos que esta es la interpretación razonable del precepto y de la disposición transitoria del RDL 1/2015, que establece la aplicación de los artículos 178.2 º y 178 bis en su nueva redacción a los procedimientos en trámite.

12. Y es que, aunque el apartado cuarto del artículo 178 bis, 3º aparentemente presente al deudor la disyuntiva de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos o la satisfacción del 25% de los créditos concursales ordinarios, la primera alternativa (el intento del acuerdo extrajudicial de pagos) figura como requisito autónomo en el apartado tercero. Si se interpreta este de forma aislada, parece lógico concluir que el requisito se cumple tanto si el deudor intentó de forma efectiva el acuerdo extrajudicial de pagos como si no pudo hacerlo porque cuando solicitó el concurso la Ley se lo impedía. En definitiva, sólo 'en defecto' de un acuerdo extrajudicial intentado, si hubiera sido posible legalmente hacerlo , debe exigirse al deudor el pago de una cuarta parte del pasivo ordinario. Será necesario, en cualquier caso, que cumpla el resto de los requisitos del mismo apartado cuarto del artículo 178 bis, 3º (el pago en su integridad de la totalidad de los créditos contra la masa y los privilegiados) y con los presupuestos objetivos y subjetivos del artículo 231 en su nueva redacción." 8. Como no tendría sentido dar a cada uno una solución diferente, puesto que los concursos han de tramitarse de forma coordinada y son deudores de los mismos acreedores, lo razonable será entender que ambos cónyuges pueden liberarse de la totalidad del pasivo ordinario, siempre que cumplan los anteriores requisitos.' Con estos antecedentes de la denominada jurisprudencia menor procede confirmar la decisión de la Juez a quo.

Como corolario de lo anterior, debemos dejar constancia de que en este caso, además de la alegación del intento de acuerdo previo ( 5 BIS LC) ya durante la tramitación del concurso voluntario los concursados presentaron propuesta de convenio algunas de las cuales fueron aprobadas . Obra en autos el acta de la Junta en la que se votó la propuesta de convenio presentada en el año 2013. Respecto a nuestro concursado de un total pasivo ordinario de 402.591,27 euros votó a favor de la propuesta eñ BANCO SABADELL ( 221.490,50 euros y BBVA (22.469,02 ) ; en contra CAIXABANK (158.631,75 E).

Como ya razonamos en la sentencia de 22 de septiembre de 2016 la exposición de motivos de la ley 25/2015 permite confirmar la interpretación amplia realizada en la instancia toda vez que ni siquiera con la previsión introducida en la ley de emprendedores, que resultó aplicable sólo a los empresarios, podría haber tramitado una AEP. Al tratarse de un concurso iniciado antes de la entrada en vigor de la normativa que el apelante reclama de aplicación, en el que además se acudió todas las posibilidades de acuerdo legalmente previstas y puesto que está acreditado el cumplimiento de todos los requisitos exigibles que pudo cumplir , el recurso debe ser desestimado en este punto.



TERCERO .- En cuanto al motivo subsidiario respecto a la condena en costas ex art 394.1 LEC asiste razón al recurrente. La decisión que confirmamos interpreta un precepto legal sobre el que hay dudas de derecho. Tal y como hemos razonado acudimos a una interpretación sobre normativa de reciente promulgación en la que una sentencia precedente está pendientes de recurso de casación. Es por ello que procede estimar el recurso en este punto.



CUARTO .-La estimación parcial del recurso implica la no imposición de costas ex art 398 LEC .

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en representación y defensa de la AEAT, en cuanto a la pretensión de condena en costas a la AEAT de la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma que revocamos por concurrir serias dudas de derecho.

Se mantienen los demás pronunciamientos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.