Sentencia CIVIL Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 583/2015 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000583/2015
NIG: 3500641120120000082
Resolución:Sentencia 000328/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000042/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado cdad propietarios EDIFICIO000 Benito Marrero Reyes Maria Concepcion Jimenez Almeida
Apelante Candido Pablo La Vega Viñambres Francisco Jose Quevedo Ruano
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)
D. Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL de Las Palmas de G.C., SECCIÓN QUINTA, el recurso
de apelación admitido, en autos de juicio ordinario Nº 0000042/2012 , seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas, al demandado Candido , representado por el Procurador don
Francisco José Quevedo Ruano y dirigido por el letrado don Pablo la Vega Viñambres, siendo parte apelada,
la demandante 'Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ', representada por el procurador de los Tribunales
doña María Concepción Jiménez Almeida, y asistida por el letrado don Benito Marrero Reyes.

Antecedentes

PRIMERO.- Latitular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas, Ilustre señora Jueza doña Dolores Millán Pérez, dictola sentencia con número084/2014, de 24 de abril, cuyo Fallo dice: " Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Jiménez Almeida, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , en la persona de su presidente D. José Juan Álamo Sánchez, y se CONDENA a D. Candido a retirar, a su costa, la chimenea y extractor que están instalados en la fachada del patio interior del edificio, así como a dejar libre, expedito y a disposición de los comuneros la antigua rampa de acceso al garaje del edificio, por ser una zona común del mismo, debiendo el demandado realizar a su costa, cuantas obras sean necesarias para que el edificio recobre la estructura, configuración y estado anterior a las obras inconsentidas. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".



SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrióen apelación Candido , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado traslado a la contraparte 'Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ',, esta se opuso, y emplazados que fueron dichos litigantes se personaron, en tiempo y forma, ante Audiencia Provincial de Las Palmas, su Sección Quinta, donde se abrió el oportuno rollo de apelación y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia por el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal dado el exceso e incremento de asuntos que viene ingresando y acumulando ante esta sección y por los prolijos mil ciento veintitrés folios, que dividios en dos inmanejables tomos, conforman las actuaciones, y por la necesidad de la reproducción repetida de la grabación audiovisual del juicio oral y de su diligencia final, de hora y media de duración; y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios demandante, con ocasión de evacuar su escrito de oposición al recurso de apelación del comunero demandado, ha venido finalmente a admitir que en la Junta de Propietarios de 4 de marzo de 1995 se aprobó, por mayoría de catorce votos a favor y uno en contra, previa lectura del informe del colegio oficial de peritos, la instalación por Candido de la chimenea o extractor de humos de la cafetería, si bien opone la comunidad de propietarios que el comunero no llegó a contratar las pólizas de los seguros necesarias antes de las obras, de lo que se desprende que el acuerdo se aprobó, aunque sin unanimidad, dieciséis años antes de interponer la presente demanda por los aparatos instalados en el bar (locales 4 y 6 propiedad de Candido ) que estarían causando ruidos, olores y demás molestias a los vecinos a partir del año 2009 ó 2010, y que tal acuerdo no ha sido impugnado.

Por lo tanto aunque el comunero demandado no haya impugnado la consideraciónde la sentencia de la primera instancia de que "constituyendo, en definitiva, la citada rampa de acceso al garaje, elemento común del edificio del que no se puede apropiar el demandado", lo cierto es que la antigua rampa de garaje del edificio, que es actualmente (folio 472) un patio (la rampa desapareció al nivelarse el suelo; folio 84) situado en la pared opuesta a la fachada y donde el comunero demandado tiene instalados el motor extractor y la chimenea para lo cual fue otrora habilitado por acuerdo de la junta de Propietarios de 4 de marzo de 1995.

Respecto al espacio que ha cerrado el comunero demandado, le afecta el pronunciamiento del fallo que le condena a dejar libre, expedito y a disposición de los comuneros la antigua rampa de acceso al garaje del edificio, por ser una zona común del mismo y realizar a su costa las obras sean necesarias al efecto.



SEGUNDO.- Ello no afecta, por lo que se explicará,a la obra de construcción de la chimenea y del extractor de humos del negocio bar/cafetería, amparados por la expresada autorización de la Junta 4 de marzo de 1995, que no consta fuera impugnada, y que el actor comunero ejecutó cubierto por aquella Junta, a la par que construyó la chimenea de extracción de humos del garaje común, que se observa también en el espacio que el demandado mantiene cerrado, según consta en las fotografías del reportaje notarial.

Decimos esto porque si bien, en el expediente municipal remitido, figura la resolución de 23 abril de 2010 del Ayuntamiento de Arucas, que se basó en el informe de la ingeniera municipal de ese mismo mes, y esta a su vez en el informe de septiembre de 2009 elaborado por la perito doña Ofelia (documento nº 7, de la demanda y ratificado como diligencia final en el acto del juiciodel 28 de febrero de 2014, entre los minutos 01:15 a 04:45) y que,manteniendo la reapertura de la actividad, insta al responsable a cumplir las medidas correctoras propuestas por la técnico municipal, consta asimismo en autos, que después de abril de 2010, el comunero y el explotador del bar, hicieron, en julio de 2010,que un técnico verificara el cambio de disminución de potencia del equipo electrónico de control, limitando la velocidad del variador instalado en el bar para que no subiera de la velocidad de 28 hercios, trabajos debidamente facturado y certificados que su firmante corroboró personalmente en el juicio del 15 de enero de 2014 (entre los minutos 1.12:18 a 1.17:33) aunque él no pudiera garantizar que el motor hiciera menos ruido directamente, porque dependería de la instalación; es más a continuación, en julio de 2010, el explotador del bar ha instado del Ayuntamiento que sus técnicos volvieran a comprobar que con estas medidas se habían eficazmente corregido las deficiencias, según figura a los folios 225, 241, 299 y 314.

Además en el expediente municipal aportado figura como diligencia más reciente la de la policía local del trece de mayo de 2012 (folio 490), cinco meses, después de la presentación de la demanda,por el que se informa de que los diferentes agentes que allí se personaron comprobaron que los ruidos que procedían del local no eran extraordinarios ni destacables, más allá de algunas puntuales voces de clientes jóvenes que se localizaban en sus inmediaciones.

En cuanto a las quejas por malos olores no vienen refrendadas en un informe técnico imparcial alguno y los testigos comuneros obviamente eran partidarios del acogimiento de la demanda, y las consideraciones de los médicos forenses son generales.



TERCERO.- La demanda ha de ser, pues, desestimada en cuanto a que, de momento el comunero, no ha de retirar la maquinaria mencionada, sobre la base de la consideración expuesta por el Juez a quo de que el art 7.2 de la LPH es un precepto limitativo de derechos, y de que se impone una interpretación no sólo estricta, sino incluso restrictiva, de modo que únicamente queden comprendidas entre las prohibiciones aquellas actividades cuya intensidad y persistencia determinen un comportamiento antisocial, reprobable, perturbadora de la convivencia social, y causante de graves trastornos, lo que entendemos, en el caso hoy reexaminado, no se ha demostrado con la suficiente contundencia la persistencia de olores y ruidos anormales que se transmitan a los vecinos, a pesar del testimonio de unos de ellos, cuyas dependencias dan al patio interior del edificio, pues no hay probanza bastante de que la ventilación de las viviendas, por ese lado,esté impedida absoluta y forzosamente, por unos ruidos puntuales de los clientes del local, ni por insoportables ruidos de los aparatos extractores, ni por la introducción de unos los olores dimanantes de la actividad del local, cuya reapertura, se insiste,no ha sido por ahora y por lo que aquí consta,cancelada por la autoridad competente.

PENÚLTIMO.- En materia de costas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse desestimado todas las pretensiones de la parte actora, no se hace especial imposición de las costas generadas en el presente proceso.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por Candido , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación interpuesto, en autos de juicio ordinario Nº 0000042/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas, por Candido , contra la sentencia con número84/2014, de 24 de abril ,la revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que:
PRIMERO.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por 'Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ', contra Candido ,

SEGUNDO.-CONDENAMOS a Candido a dejar libre, expedito, y a disposición de los comuneros, la antigua rampa de acceso al garaje del edificio, por ser una zona común del mismo.



TERCERO.- Sin costas de la primera instancia del juicio.



CUARTO- Sin costas de la segunda instancia del juicio.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos