Sentencia CIVIL Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 693/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000693/2016
NIG: 3803842120150000325
Resolución:Sentencia 000328/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000022/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Julieta Cristobal Corrales Rolo Maria Dolores Mouton Beautell
Apelante Santiago Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Maria Milagros Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Rollo nº 693/2016
Autos nº 22/2015
Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas
nº 22/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
D. Santiago , representado por la Procuradora Dª Milagros Mandillo Blánquez , y asistido por la Letrada Dª
Carmen Sevilla González , contra Dª Julieta , representada por la Procuradora Dª Dolores Moutón Beautell,
y asistida por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez DªNieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 13 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Milagros Mandillo Blánquez, en nombre y representación de Don Santiago , contra Dña. Julieta , representada por la procuradora Dña. María Dolores Mouton Beautell, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que, con fundamento en un error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación, interesa se acuerde una custodia compartida por cumplirse todos los presupuestos para fijar este sistema de guarda.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 15 de noviembre de 2005 , en la que, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia de las menores a la madre y un amplio régimen de visitas de fines de semana alternos, un días intersemanal (los miércoles desde la salida del colegio a las 19 horas) y mitad de vacaciones.- Pero debe también debe tenerse presente que en fecha 13 de julio de 2012 se dicta sentencia en un procedimiento de modificación de medidas instado por el ahora recurrente en que se pretendía una minoración de la pensión alimenticia y un incremento del régimen de visitas, siendo ampliado éste y desestimadas las restantes pretensiones. Es esta última resolución la que debe ser tenida presente para constatar si ha existido una alteración esencial de circunstancias en el sentido que seguidamente se expondrá.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- El objeto de recurso se centra en la atribución de la guardia y custodia de las menores, y se debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, solo puede adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- Y sin ignorar la nueva orientación jurisprudencial favorable a al a la concesión de una custodia compartida, lo que no se constata en el caso de autos es la propia conveniencia de modificar la custodia de las menores, compartiendo este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- En primer lugar advertir que nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas donde en el 2012 ya no se consideró adecuado una custodia compartida (ni siquiera el actor lo instaba) sino que la ostentare la madre, por lo que lo primero que debe valorarse es que circunstancias esenciales han cambiado para justificar un cambio de custodia.- Y ello debe abordarse desde una triple premisa, a saber, el mero crecimiento de las menores (que puede suponer ya per se un cambio objetivo que aconseje la modificación de la custodia) y los dos apartados alegados en demanda, esto es, el cambio de la orientación jurisprudencial y el beneficio de las menores.- La primera de las expuestas no es relevante; la sentencia cuya modificación se pretende es de julio de 2012 (debe insistirse en que el momento valorar era el que concurría en el procedimiento de modificación), y la demanda de enero de 2015, apenas dos años y unos meses después; y si las menores tenían 9 y 8 años a fecha de aquella, (recordemos que nacen en noviembre de 2002 y en marzo de 2004) a fecha de presentación de la demanda tenían 11 y 10, por lo que tampoco puede sostenerse que el mero hecho de crecimiento de las menores sea de tal relevancia que justifique por sí una modificación de medidas.- En cuanto a la variación de la orientación jurisprudencial, si bien ello se admita, no es una circunstancia nueva que deba servir para modificar un régimen de custodia, sino los nuevos parámetros interpretativos que deben ser tenidos presentes para los pronunciamientos sobre esta medida.-

QUINTO.- Pero aún cuando ninguna circunstancia nueva haya sobrevenido dada la materia discutida siempre debe plantearse si, en todo caso, ese cambio es lo más beneficioso para las menores pero en también comparte este Tribunal los argumentos de instancia que en el momento presente tampoco se considera la medida más beneficiosa para aquéllas.- La resolución de instancia analiza con exhaustividad y corrección las pruebas practicadas, en especial, el informe emitido por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, sin que en su valoración constate este Tribunal error alguno, y antes, por el contrario es lógica y acertada.- Que las menores se encuentran en un entorno completamente normalizado y favorable para su desarrollo y que el recurrente carece de ingresos pues según sus propias manifestaciones es su madre la que se encarga de mantenerlo.- No aparece que un cambio del modelo de custodia sea lo más beneficioso para las menores en las presentes circunstancias ni alteración de circunstancia que lo justifique.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Santiago , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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