Sentencia CIVIL Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 378/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-17/000680
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0000680
A.vrb.des.f.p.L2 378/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika /
Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 111/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: EMAUS FUNDACION SOCIAL
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN MAITE ALBIZU ORBE
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE ANTONA ARREGUI
Recurrido/a / Errekurritua : EMAUS BILBAO SCIS
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: AITOR FERNANDEZ CEPEDA
SENTENCIA Nº: 328/2017
ILMAS. SRAS.
DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA
DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de JUICIO VERBAL DE DESAHUICIO POR PRECARIO Nº 111/17 seguidos en primera instancia ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante EMAUS
FUNDACIÓN SOCIAL , representada por la Procuradora Sra. Albizu Orbe y dirigida por el Letrado Sr.
Fernández de Antona Arregui y como demandada EMAÚS BILBAO, SOCIEDAD. COOPERATIVA DE
INICIATIVA SOCIAL ,representada por la Procuradora Sra. Gorroño Mentxaka y dirigida por el Letrado Sr.
Fernández Cepeda, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 1 de junio de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alzibu Orbe, en nombre y representación de la entidad EMAÚS FUNDACION SOCIAL, frente a la entidad EMAUS BILBAO S.C.I.S, debo declarar y declaro: Que la demandada ocupa el pabellón-almacén sito en el Barrio Ergoien nº 62 del municipio de Gamiz Fika, sin título alguno, y sin pagar ningún tipo de contraprestación y, que por tanto, ha lugar a acordar el desahucio por precario del inmueble sito en el Barrio Ergoien nº 62 del municipio de Gamiz Fika, condenando a la parte demandada a estar y pasar por ésta declaración -Que debo de condenar y condeno a la demandada, a dejar libre, evacua y expedita la mencionada finca a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento para el DIA 6 DE OCTUBRE DE 2017 A LAS 11:00 HORAS , si no se efectúa en el plazo legal.

Sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emaús Fundación Social y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 12 de diciembre de 2017 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que manteniendo la estimación de la demanda se impongan las costas causadas a la parte demandada.

Y ello por entender que producido el allanamiento de la demandada antes de la contestación de la demanda, el pronunciamiento en costas pertinente sería el previsto en el art. 395 LECn ., esto es su no imposición a no ser que se aprecie la existencia de mala fe, en cuya no consideración se discrepa de la resolución recurrida ya que es la conducta de la demandada la que ha obligado a esta parte a la presentación del actual litigio tras un tiempo prudencial de espera, pues con carácter previo al proceso se dirigió burofax a la demandada con fecha 2 de diciembre de 2016, informándole del cese de la tolerancia del uso en precario del pabellón debiendo desalojarlo antes del día 31 de diciembre, habiendo esperado esta parte para interponer la demanda hasta el día 28 de marzo de 2017, para allanarse la demandada nada más ser emplazada para contestar.

La parte demandada justifica su postura y basa su solicitud de no condena en costas en la no existencia de interpelación alguna previa a la presente demanda y en el hecho de que llevando años ocupando el precario el pabellón, ha transcurrido poco tiempo desde que se le comunicó la ruptura del precario.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia exige tener en cuenta, como ha entendido esta Sala ya desde su sentencia de fecha 2 de Julio de 1.990 , reiterada entre otras posteriores, como las de 17 de julio , 10 de octubre y 28 de noviembre de 2012 , 6 de abril de 2016 y 2 de marzo de 2017 , que el allanamiento implica una actitud procesal de la parte demandada ante la pretensión de la parte actora, reconociendo que es cierto y fundado lo que se pide en la demanda, renunciando expresamente a la acción, que aunque no aparecía concretamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, salvo en materia de tercerías ( art. 1541); costas ( art. 523 nº 3) y en el art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952 regulador del Juicio de Cognición, tiene su fundamento en el principio de renunciabilidad de los derechos (el demandado tiene derecho a oponerse a la demanda) recogido en el art. 6 nº 2 del Código Civil ; y en el principio de congruencia que obliga al Juez ( art. 359 L.E.C . y art. 11 L.O.P.J .) a fallar conforme a las pretensiones de las partes, dando lugar ante la actitud del demandado a una sentencia que ponga fin al juicio, conforme a las pretensiones del actor, a no ser que estime que procede la continuación del juicio por entender que la renuncia que implica el allanamiento, es contraria al interés, al orden público o se realiza en perjuicio de terceros ( art.

6 nº 2 Código Civil , art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952 , art. 11 nº 2 L.O.P.J .).

Esta institución aparece ahora regulada en la nueva LEC 1/2000 de 7 de Enero no solo con carácter general en el art. 19 nº 1 y art. 21 con el correlativo precepto sobre las costas en este supuesto (art. 395), y en materia de tercería de mejor derecho ( art. 619 ), sino también, y de alguno modo, en la propia regulación de la impugnación de la tasación de costas al prever la conformidad del Letrado impugnado y la incidencia que ello debe tener sobre las costas del incidente ( art. 246 nº 1 a 3 ).

Así, como consecuencia lógica si el allanamiento es uno de los modos de terminación del proceso al dar lugar a una sentencia, en este caso, estimatoria de las pretensiones del actor, es obvio que la misma debe de hacer el oportuno pronunciamiento en materia de costas, pronunciamiento que para los juicios declarativos deberá realizar el juzgador, en base a lo dispuesto en el art. 394 y 395 L.E.Cn., preceptos que tienen sus antecedentes en el art. 523 de la LEC , en la redacción dada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto. Y será, teniendo en cuenta lo preceptuado en el citado artículo, el cual establece el principio general de imposición de costas por el vencimiento, que responde a la filosofía que se deduce de la exposición de motivos de la citada reforma cuando al tratar esta materia dice: 'Poner la condena en costas en su más directa relación con el resultado del litigio', de tal manera que aquel que vea satisfecha su pretensión no deba soportar las consecuencias económicas, costas, que su planteamiento en vía judicial conlleva, y el reconocimiento íntegro que de las pretensiones del actor implica el allanamiento, con aceptación de las bases fácticas de éstas, como el Juzgador deberá dictar su fallo en materia de costas.

Ahora bien, esta regla general de costas por el vencimiento (art. 394 nº 1 L.E.Cn) tiene en el allanamiento una excepción para el supuesto que éste se dé antes de que transcurra el plazo para contestar a la demanda, situación en la que aquel precepto general cederá ante el precepto especial contenido en el art. 395 nº 1 L.E.C , convirtiéndose en regla general la no imposición de costas, regla que a su vez tiene su excepción para el supuesto de que el juzgador aprecie mala fe en la conducta del demandado, considerando el legislador del año 2000 con sus ulteriores modificaciones derivadas de la Ley de Mediación y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, recogiendo así una doctrina jurisprudencial reiterada que ' Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación', Así mismo no ha de olvidarse, que tal existe, si con su conducta previa injustificada, aquel ha provocado el juicio, al avocar a él al actor como único medio para ver satisfechos sus derechos o intereses legítimos (T.S. 1º S 26 de Junio de 1.990). Criterio que se reitera por esta Sala en sus sentencias de 24 de febrero y 4 de noviembre de 2003 , entre otras.

Ello no quiere decir que no se puede apreciar mala fe en otros distintos a los que el legislador ha querido otorgar tal efecto, siempre que se acredite el comportamiento revelador de la existencia de mala fe.

Y en este sentido, esta Sala en sus sentencias de 3 de julio de 2006 , 8 de enero y 23 de abril 2007 , 8 de julio de 2008 y 1 de julio de 2009 ha declarado lo siguiente ', Y en este sentido declara la Sec. 5ª de la A.P.

de Asturias, en su sentencia de 30 de marzo de 2005 ' ... Esta Sección en la apreciación de la mala fe, que la ratio legis del antiguo art. 523-3 y actual 395-1 LECiv , no es otra que las costas sean satisfechas por aquel litigante que con su conducta reacia al cumplimiento de su obligación y por su recalcitrante actitud da lugar a que el acreedor se vea obligado a sostener un proceso en efectividad de sus legítimos intereses económicos y en satisfacción de sus desconocidos derechos con las molestias y gastos inherentes al planteamiento de todo litigio (AP Castellón 13-6-92); es decir, que el art. 395-1 no debe ser aplicado en todo caso como un principio exonerativo del pago de costas al demandado que se allane a la demanda sino que en función del caso concreto debería valorarse si existe o no mala fe, dicho precepto aunque constituye una excepción del principio objetivo o del vencimiento establecido debe interpretarse con arreglo a la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas al allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación objeto de la misma por no hacer recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legitimo; y en segundo lugar, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un gravoso procedimiento, tanto para la parte adversa como para la propia administración de Justicia, pero no cuando su actuación extraprocesal ha ocasionado grave o incluso mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación, y en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor en el que se observe un plus de reprochabilidad en el ámbito de que se trate y, dependiendo, pues, de cada caso concreto.

En esta dirección la s. AP Jaén 22-2-94 precisó que es necesario un examen de la actitud que ambas partes hayan seguido en la tramitación del proceso y también la conducta preprocesal que mantuvieron, con el fin de determinar si el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento de la reclamación judicial obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor o por el contrario se vio obligado a acudir a los tribunales para satisfacer su derecho ante la negativa infundada y rebelde a cumplir una obligación previamente exigida; AP Castellón s. 15-5-96 EDJ1996/2550 que aprecia mala fe cuando existe un incumplimiento voluntario que fuerza al acreedor a acudir a la vía judicial como único medio para lograr el reconocimiento y efectividad de su derecho; AP Palma de Mallorca 1-10-96 que en relación a la mala fe destaca que no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extra procesal y que el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor, asistido plenamente de razón, una disminución económica de su legitima pretensión al tener que abonar parte de las costas ante la reticente conducta del demandado, ss AP Toledo 19-10-92 ; Alicante 13-4-92 ; Ciudad Real 22-6-93 EDJ1993/12583 ; Badajoz 10-5-94 ; León 23-2-94 ; Cádiz 7-7- 95.'.

Por el contrario, si el allanamiento se produce una vez transcurrido el plazo para contestar a la demanda, se conteste o no, el precepto determinante de la condena en costas lo es el art. 395 nº 2 LECn . ' 2 .- si el allanamiento se produjese tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior' , esto es el art. 394 nº 1 LECn ..

Desde esta perspectiva si examinamos las actuaciones se aprecia como la demanda solicitando el desahucio del pabellón industrial sito en Gamiz-Fika ocupado por la demandada en situación de precario, se dice, al haber cesado la situación de tolerancia que ello implica, se presenta el día 28 de marzo de 2017 y tras ser admitida, se emplaza a la demandada para contestar el día 26 de abril de 2017 ( f. 77 y ss), presentando escrito con fecha 11 de mayo por el que, en el plazo para contestarla, se allana completamente a todos los pedimentos de contrario interesando la no imposición de costas ( f. 134 y ss) al entender que: ' ... Mediante el presente escrito paso a PERSONAME en nombre de mi representado en el presente Juicio Verbal 111/2017 y a ALLANARME a la demanda interpuesta contra mi representado, solicitando la no imposición de costas a mi representado toda vez que tras la ruptura del desahucio ( Docs nº 3 y 4 ) no ha existido interpelación alguna previa a la presente demanda. Siendo además que mi representada lleva años ocupando en precario local objeto del presente juicio verbal, habiendo transcurrido poco tiempo desde que se le comunicó la ruptura del precario.

..'.

Si ello es así, el precepto aplicable lo es el apartado primero del art. 395 LECn , esto es la no imposición de las costas a no ser que se aprecie mala fe en la demandada, que es lo que esta Sala, en discrepancia con la resolución recurrida, estima se da ya que no puede considerarse que la posición de la parte actora de presentar la demanda obedezca a una actitud precipitada, sin requerimiento previo o reclamación, pues a la misma precedió un requerimiento mediante burofax de fecha 2 de diciembre de 2016, entregado a la demandada el día siguiente, ( doc. nº 3 y 4 demanda), en el que se dice: '..

En nombre de EMAÚS FUNDACIÓN SOCIAL procedo a notificarles la extinción, con efectos desde el próximo 31 diciembre de 2016, de la cesión en precario del almacén, sito en Gamiz-Fika, en los terrenos propiedad de Emaús Fundación Social, que actualmente ocupa EMAÚS BILBAO, S. COOP.

Por ello, una vez llegada la citada fecha deberán desocupar el inmueble, entregándolo en las mismas buenas condiciones en que lo recibieron, y hacer entrega de las llaves bien directamente al personal de EMAÚS FUNDACIÓN SOCIA ubicado en Gámiz o bien en la dirección postal de Emaús Fundación Social, c/ Gurutzegi, 16, 1.ª planta, San Sebastián C.P. 20800.

Una vez transcurrido dicho plazo y de no obtener respuesta satisfactoria por su parte, nos veremos obligados a interponer las acciones legales correspondientes ante los Tribunales de justicia, siendo ya inevitables los perjuicios personales y materiales que se puedan derivar de esta segunda alternativa.

...'. Burofax que no consta fuera contestado, y que desde luego entraña elemento suficente para considerar a la luz del art. 395 nº1 LECn . la existencia de mala fe, pues la parte actora manifiesta su voluntad de poner fin a la fecha de 31 de diciembre de 2016 la situación de precario, pretendiendo a través del presente proceso la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta la demandada cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo la actora, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, a la vez que advierte a la parte de las consecuencias de no desalojar a partir de esa fecha, y en concreto de la formulación de las acciones pertinentes para lograr tal desalojo, habiendo transcurrido casi tres meses desde el fin del plazo concedido, sin obtener lo ahora pretendido, a lo que nada más ser emplazada la demandada, se allana.

Es por lo así considerado que cabe concluir que la postura de la parte demandada ha abocado a la parte actora al proceso para obtener el pleno reconocimiento de sus derechos, la cual merece ser calificada de mala fe en los términos y exigencia del art, 395 nº 1 LECn ., y que por ello le hace merecedora de la condena en costas en la instancia, pese a su allanamiento.

Imposición de la que, en modo alguno, le exonera su alegación en el escrito de allanamiento, respecto de que: .- no se ha realizado una interpelación previa a la presente demanda, pues ya existe el burofax y además con la regulación del juicio de desahucio por precario tras la LECn de 2000, a diferencia del anterior art.

1565 nº 3 LEC , ya no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1 , 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn .- ha transcurrido poco tiempo desde que se le comunicó la ruptura del precario, dada la duración de la situación de precario, hay que entender para desalojar el pabellón, mas no consta que la demandada interesara a la parte una ampliación del plazo de desalojo, pues nada de ello prueba habiendo demorado la actora la presentación de la demanda, casi tres meses una vencido el plazo concedido.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, en el único sentido de imponer las costas de la instancia a la parte demandada.



TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Albizu Orbe, en nombre y representación de Emaús Fundación Social, contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2017 por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 111/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de imponer las costas de la instancia a la parte demandada, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Emaús Fundación Social el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.