Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 373/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00328/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0014390
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000077 /2017
Recurrente: Carlos Antonio , Rocío
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS, JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: ,
Recurrido: TARGOBANK SA
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 328
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a doce de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número
77/17, Rollo de Sala número 373/18, entre partes, de una, como demandantes apelantes DON Carlos Antonio
Y DOÑA Rocío , representados por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS y
asistidos del Letrado DON NO RBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO y, de otra, como demandada apelada
TARGOBANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON GONZALO BERNAL GARCÍA y
asistida del Letrado DON DEMETRIO MADRID ALONSO.

ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 27 de septiembre de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Joan Campomar Pons en nombre y representación de Carlos Antonio y Rocío , contra TARGOBANK S.A. , y en consecuencia: 1) DECLARO abusivos y nulos de pleno derecho y se tendrán por no puestos los siguientes apartados de la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos de la escritura de préstamo hipotecario celebrada entre las partes en fecha 27 de abril de 2006 ante el Notario Bartolomé Bibiloni Guasp con número de protocolo 1335: '(...) 5.1.2 Los gastos (...) que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copa para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, con forma a la Cláusula Segunda.

(...)' Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) DECLARO abusiva y nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta la cláusula SEXTA relativa a interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario celebrada entre las partes en fecha 27 de abril de 2006 ante el Notario Bartolomé Bibiloni Guasp con número de protocolo 1335, la cual dispone que: '6.-MORA. La parte prestataria incurrirá en mora automáticamente, sin necesidad de intimación o reclamación alguna, si dejase de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de eta escritura. En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , un interés de demora calculado añadiendo dieciséis (16) puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el Apartado 3 de esta Cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios será del veinticuatro con trecientos setenta y cinco (24,375) por ciento anual' Con aplicación del interés remuneratorio previsto hasta la completa devolución de las cantidades prestadas.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de abril de 2006, en concreto, la cláusula 5, relativa a gastos y obligaciones a cargo del prestatario y la cláusula 6, relativa al interés de demora; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades devengadas por aplicación de las mismas, con abono de los intereses legales pertinentes.

Opuesta la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia, si bien declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas impugnadas, no condena a la demandada a restituir importe alguno, con fundamento a que la parte actora no había aportado ningún tipo de prueba que acredite las cantidades abonadas y cuya devolución pretende.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora, alegando como motivos de impugnación y en síntesis, los siguientes: 1.- Que desde el momento en que la acción que se ejercita con la demanda, es la declaración de nulidad de la condición general de la contratación contenida en la escritura, la devolución de las cantidades abonadas, no constituyen una acción adicional sino una consecuencia propia de la declaración de nulidad.

2.- Que declarada la nulidad de la cláusula impugnada, debe ser condenada la demandada a la restitución de la totalidad de los gastos repercutidos al prestatario por aplicación de la misma, al no ser posible su integración.

3.- Incorrecta estimación de insuficiencia probatoria, pues le ha sido imposible aportar las facturas justificativas de los gastos abonados; que la parte demandada no discutió su abono por los actores; y que es posible diferir la determinación de las cantidades a devolver en ejecución de Sentencia.

4.- Incorrecta inaplicación de las costas procesales a la parte demandada, al haberse estimado la única acción ejercitada, cual es la estimación de la nulidad de las cláusulas impugnadas; y en cualquier caso, se trataría de una estimación sustancial, que no parcial, por lo que igualmente procede la condena de la demandada al pago de las costas.

Asimismo interesa, como hecho nuevo, que se declare de oficio la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y comisión de apertura contenidas en el contrato de crédito hipotecario de fecha 10 de enero de 2016.

La parte demandada se ha opuesto al recurso y tras considerar que en el caso no procede efectuar el control de oficio que se interesa de contrario, pues la parte asistida de Letrado, tuvo la oportunidad de denunciar dicha declaración de nulidad al momento de interponer la demanda, solicita la integra confirmación de la resolución recurrida, y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Dado que ha sido consentido por ambas partes litigantes el pronunciamiento de instancia por el que se declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas denunciadas con el escrito de demanda, el primer punto a que se contrae la presente alzada, es determinar los efectos que se derivan de dicha declaración de nulidad.

A tal efecto, este Tribunal viene asumiendo como propios los razonamientos que se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada en la STS de 23 de diciembre de 2015 , que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En conclusión, como ha venido señalando este Tribunal, una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión del contrato y otras las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, por lo que el reintegro que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que al efecto se establece en la respectiva normativa sectorial que resulte de aplicación a cada gastos sobre quien es el obligado a soportarlo.



TERCERO .- Partiendo de lo anterior, sucede que en el presente caso, se insta la devolución de unas cantidades a determinar en ejecución de sentencia, sin que se hayan aportado a las actuaciones las facturas o documentos justificativos de los concretos gastos abonados por los actores, pretensión que como bien indica el juez a quo, no puede tener acogida, pues como ya indicamos en resolución de este mismo Tribunal de fecha 25 de mayo de 2018 , resolviendo un supuesto similar: 'Sobre dicha norma ( art. 219 LEC ), la STS de 4 de marzo de 2.011 , establece: A) En asuntos sometidos a la LEC 1881 , esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del 'quantum' (cuantía) o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia .

B) Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor de la LEC, que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC , y 219 LEC .

El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.

Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades» De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008 , 27 de abril de 2009 ).' La STS de 28 de noviembre de 2.013 , con remisión a la de 16 de enero de 2.012, señala: ' Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. (...). La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso.

No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión».

En un supuesto de cláusula suelo en que la actora no había efectuado el cálculo previo de los intereses a devolver como consecuencia de su nulidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2.018 considera, a los efectos del artículo 219 LEC que se puede dejarse para ejecución de sentencia por tratarse de un cálculo sencillo u operación aritmética.

En la STS de 15 de febrero de 2.017 se indica: ' Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC ) y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

»Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso» En el caso concreto, consideramos improcedente el dejar la determinación concreta de tales gastos para la fase de ejecución de sentencia, por cuanto: A) Ello excede de una simple operación aritmética, no es idéntico al supuesto de litigios en cláusula suelo en los que la liquidación de la cantidad pagada en exceso se deja para tal fase, pues es una simple operación aritmética habiendo sentado las bases en la sentencia. B) La documentación correspondiente a las facturas de Notaría, Registro y Gestoría pudieron haberse presentado en primera instancia. No se indica cuál es el motivo de tal falta de presentación. El hecho de que quienes han expedido tales facturas puedan no guardarlas dado el tiempo transcurrido (ocho años), se desconoce, ni se ha intentado, ni se ha solicitado su práctica en primera instancia. A tenor del artículo 219 antes citado, no cabe dejar la determinación para ejecución de sentencia, sino que deben ser aportados en la primera, o en su caso, designar los archivos a efectos de prueba para su aportación durante la litis, pero en ningún caso, ya 'ab initio' dejar su determinación para un incidente de ejecución de sentencia, cuando no consta imposibilidad de que se hubiera solicitado en primera instancia. Esta cantidad hubiera podido liquidarse presentando las oportunas facturas, o, si ello es imposible, indicar el motivo y designar los archivos correspondientes, o referir a quien requerirlas. C) La actora no ha solicitado que tal determinación quedase diferida a otro litigio. D) Es inadmisible, a tenor de dicha norma, diferir a una fase de ejecución de sentencia un incidente en que puedan discutirse autenticidad de documentos o procedencia de cada una de las partidas que integran dichas facturas, reiteramos, cuando las mismas hubieren podido ser presentadas en fase de primera instancia, o en los que, según alegaciones de la parte apelada no ha podido obtener dado el tiempo transcurrido. E) No apreciamos situación que conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita justifique el dejar tal determinación para ejecución de sentencia. F) Es improcedente el solicitar aplicación de intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, cuando el fallo no contiene una cantidad líquida, presupuesto imprescindible para la aplicación de dicha norma' Señalar, por último, que dicha resolución no contradice otra anterior dictada por este mismo Tribunal de fecha 9 de noviembre de 2017 , citada por la propia apelante, pues si bien es cierto que en aquella se determinó que la cantidad a devolver se concretaría en ejecución de sentencia, ello fue debido a que así ya venía acordado en la sentencia de instancia y dicho concreto pronunciamiento no fue objeto de impugnación por ninguno de los litigantes.



CUARTO .- Por lo que se refiere al control de oficio de la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y vencimiento anticipado, que no fueron denunciadas con la demanda y que se introduce ex novo en el escrito de apelación, es cierto que cuando se trata de cláusulas que pueden ser abusivas para el consumidor, la doctrina del TJUE impone el examen de oficio por parte de los tribunales, tanto en la primera instancia como al resolver la apelación y así en la STJUE de 14 de junio de 2012, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aún cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente la STJUE de 21 de febrero de 2013, insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusiva de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a la partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Por último, la STJUE de 30 de mayo de 2013, declara incluso que la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia y debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a las luz de los criterios de dicha Directiva.

Ahora bien, en el caso, no disponemos de los hechos y/o elementos necesarios para efectuar dicho control de oficio, pues la parte apelante se ha limitado a solicitar de forma genérica la nulidad de la comisión de apertura y del vencimiento anticipado y respecto a una escritura de crédito con garantía hipotecaria, que no ha sido traída al proceso.



QUINTO .- En consonancia con lo expuesto y considerando igualmente que no estamos ante una estimación sustancial, sino parcial de la demanda, procede desestimar en su integridad el recurso de apelación, imponiendo a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS, en representación de DON Carlos Antonio Y DOÑA Rocío , contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 77/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.