Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1155/2016 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1155/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 273/2014
Parte recurrente/Solicitante: Pio , Josefa
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: ALEJANDRA JACINTO URANGA
Parte recurrida: CAIXABANK S.A., EROSKI ,S.COOP
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey, Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: Miguel Torres Mingot, Raimon Tagliavini Sansa, Santiago Fernandez Lorenzo
SENTENCIA Nº 328/2018
Barcelona, 29 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 1155/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de julio de 2016 en
el procedimiento nº 273/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el que son
recurrentes Pio y Josefa y apelados CAIXABANK, S.A. y EROSKI, S.COOP y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José-María Cortal Pedrá en nombre y representación de D. Pio y Dña. Josefa contra CAIXABANK SA y EROSKI SOC. COOP. y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas. Procede imponer a la demandante la condena al pago de las costas causadas a las demandadas en el presente proceso'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia I.- La representación procesal de Don Pio y Doña Josefa presentó demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, Caixabank, SA en ejercicio de las siguientes acciones: a) nulidad de pleno derecho de las órdenes de suscripción y compra de 1528 títulos correspondientes a obligaciones subordinadas Eroski por importe total abonado de 38.619,49 euros, b) subsidiariamente, la resolución contractual del contrato formalizado en la suscripción expresada por la cantidad indicada, y c) y con carácter subsidiario al anterior, reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios en la cuantía mencionada.

Refieren los demandantes que la entidad demandada fue colocadora o comercializadora del producto emitido por la cooperativa Eroski, S. Coop que por su forma jurídica no puede hacerlo por sí misma, destacando que tales emisiones reciben el nombre de Aportaciones Financieras Subordinadas, y que fueron adquiridas por los actores (arquitecto técnico y ama de casa respectivamente) en el año 2002, 2004 y 2008, sin que se les hiciera entrega de ninguna clase de documentación y con incumplimiento de la obligación de información y determinación del perfil del cliente que establece la Ley de Mercados de Valores antes y después de la trasposición de la Directiva MIFID. Esta falta de información provocó en los clientes bancarios que prestaran un consentimiento viciado de error.

II.- La entidad demandada contestó la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos: Falta de legitimación pasiva de la Caixa al no ser emisora de los productos sino mera comercializadora.

Para el caso de admitir esta legitimación opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debiendo ser llamada a la litis la cooperativa que emitió los títulos.

Los folletos de emisión explican claramente la calificación de los valores emitidos (doc. 2, 3, 4).

La orden de compra de valores expresa y documenta un mandato emitido por un inversor y la Caixa se limita a cumplir funciones de custodia y administración de valores. La relación más importante es entre cliente y Eroski y sus términos y condiciones son los que indica el folleto informativo, destacando que la compra de 2008 es especialmente significativa porque se adquirió en el mercado secundario (doc. 5).

El cliente tenía un perfil adecuado porque había contratado otros productos similares con anterioridad.

La Caixa cumplió con la normativa vigente al momento de la suscripción pero en cualquier caso, el incumplimiento tan solo generaría una sanción administrativa.

Caducidad de la acción porque los actores no mostraron disconformidad alguna durante más de 10 años habiendo percibido intereses que han supuesto más del 45% de la inversión inicial.

Inexistencia de error que en cualquier caso sería inexcusable.

Imposible devolución de las cantidades porque no han sido percibidas por la Caixa sino por Eroski.

III.- El juzgado de instancia determinó la existencia de litisconsorcio pasivo necesario por lo que la parte actora, tras manifestar que no compartía esta consideración, interpuso demanda contra la emisora de los títulos.

No obstante, del contenido de la referida demanda no se desprende la imputación de responsabilidad alguna contra Eroski Coop sino una mera transcripción de la demanda inicial.

IV.- Tras la celebración del juicio y la práctica de la prueba se dictó sentencia que desestimó la acción principal de anulabilidad al no apreciar error en la contratación porque ' los actores conocían perfectamente la realidad del producto que estaban contratando', y la acción subsidiaria al no apreciar incumplimiento en la demandada porque la omisión del deber de practicar los test las establece el ordenamiento jurídico en la forma de sanción de carácter administrativo.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia I.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en los extremos que en forma resumida indicamos: a) De acuerdo con la normativa vigente debió entregarse la documentación necesaria para que los actores tuvieran conocimiento del producto que estaban adquiriendo, además de que las órdenes no estaban firmadas pese a que no se ha podido demostrar porque no le fueron entregadas.

b) Errónea valoración de la prueba que tan solo se basa en la declaración testifical de los empleados de la entidad demandada pese a que no hubo información precontractual y la demandada omitió datos relevantes, fundamentalmente la pérdida progresiva del valor de la inversión.

c) La demandada incumplió sus obligaciones en materia de asesoramiento y la falta de conveniencia del producto.

d) La actuación de la demandada ha provocado el error denunciado.

II.- La sentencia fue impugnada por la representación de Eroski Soc. Coop tan solo en el concreto pronunciamiento que rechazaba la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la referida parte, al indicar el juzgador que 'es obvia la legitimación pasiva de la demandada Eroski Soc Coop, pues no se puede declarar la nulidad de un contrato sin que sean partes en el proceso los sujetos de la relación jurídica cuya nulidad se postula'.

La impugnante considera que la apreciación de la instancia es errónea y entiende que no es cierto que Eroski sea parte del negocio jurídico cuya nulidad se postula porque Caixabank recibió las órdenes de compra en nombre propio, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 244 del Código de Comercio y 1717 Código civil .

Y añade que ninguna de las peticiones de la demanda cuestionaba la validez de las emisiones AFSE como producto financiero en sí mismo considerado y lo que pretendían los actores era la anulación de las órdenes de compra en las que Eroski no participó, por lo que solicitó que la sentencia de instancia fuera revocada en el extremo impugnado.



TERCERO.- Legitimación pasiva de la demandada Caixabanc En su escrito de contestación a la demanda se opuso por la referida demandada su falta de legitimación pasiva por no haber emitido los valores y haberse limitado a su comercialización, excepción que fue correctamente desestimada en la instancia y así ha de reiterarse toda vez que el negocio jurídico discutido no afecta a la naturaleza de la emisión ni a sus características sino a la concreta actuación de la demandada que atendida su condición de entidad financiera encargada de su comercialización tenía la obligación impuesta por ministerio de la ley de informar a los clientes del contenido y naturaleza de tales de tales obligaciones.

Así lo recogió el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de diciembre de 2016 recaída en un asunto que tenía por objeto la nulidad de la comercialización por el BBVA de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en la que estableció lo siguiente: «[...]Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización[...]».



CUARTO. Legitimación pasiva de la demandada Eroski Soc Coop Hemos explicado más arriba que la referida parte fue demandada a raíz de la admisión por el juzgado de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había alegado Caixabank, y que la parte actora planteó formalmente la referida demanda a pesar de que su contenido evidenciaba que no efectuaba cargo alguno contra la referida entidad, repitiendo en su totalidad los argumentos esgrimidos en la demanda dirigida contra la entidad financiera.

El hecho antes explicado de que la relación discutida es la mantenida entre los actores y la entidad financiera y que es esta relación y no los títulos contratados los que quedan afectados por la existencia de error- vicio determinante de su nulidad, excluye de la relación procesal a la entidad demandada que es ajena al indicado negocio, pues era esta y no la emisora de los títulos, la obligada ex lege a informar al cliente bancario de la naturaleza del producto y de los riesgos que entrañaba, en particular, de su carácter perpetuo y de posibles dificultades para obtener liquidez.

Por consiguiente, si el negocio jurídico no le afecta no debió ser admitida la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la Caixa, entidad que viene obligada a asumir las consecuencias de su propia actuación y aunque se declare la nulidad de las órdenes de compra y la demandada recupere los títulos, es de su cargo solventar directamente la cuestión con la entidad emisora sin que las consecuencias que puedan derivarse entre ellas sean de interés en el presente pleito ni deban afectar al cliente bancario que solo puede exigir responsabilidad a la entidad con la que contrató y en cuya información fio la inversión.

Por consiguiente, debe modificarse también en este extremo la sentencia de instancia y entender que la demandada Eroski carecía de legitimación pasiva y que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no debió ser aceptada.



QUINTO.- Naturaleza jurídica del producto contratado I.- La entidad emisora del producto es la entidad Eroski Soc. Coop y por ello la emisión se regula por lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 4/1993 de 24 de junio de Cooperativas de Euskadi , que regula el capital social y en cuyo apartado 5 establece lo siguiente: " Se consideran financiaciones subordinadas las recibidas por las cooperativas que, a efectos de prelación de créditos, se sitúen detrás de todos los acreedores comunes.

Independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma, sin que le sea de aplicación, salvo pacto en contrario, lo dispuesto en los artículos 59 a 63 de esta ley. Dichas aportaciones o participaciones podrán ser reembolsables o adquiridas en cartera mediante mecanismos financieros de garantía equivalentes a los establecidos para las participaciones o acciones en las sociedades de capital, incluyendo las opciones previstas en la segunda directiva 77/91, o en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Estas aportaciones, cuya retribución podrá ser fija, variable o participativa, se representarán por medio de títulos o anotaciones en cuenta, que podrán tener la consideración de valores mobiliarios si así se prevé en el acuerdo de emisión, en cuyo caso su régimen jurídico se ajustará a la normativa aplicable a estos activos financieros.

Estas aportaciones en ningún caso atribuirán derechos de voto en la Asamblea General ni de participación en el órgano de administración.

La emisión o contratación de estas aportaciones deberá ser ofrecida, en cuantía no inferior al 50 por ciento, a los socios y trabajadores asalariados de la cooperativa antes de ofrecerse a terceros. Tal oferta tendrá publicidad equivalente a la establecida en la cooperativa para la convocatoria de las Asambleas Generales".

II.- Se trata por tanto de una aportación al capital social, un producto específico y distinto de las obligaciones subordinadas emitidas por las sociedades de capital, pero que al igual que lo que sucede con estas, son adquiridas o reembolsadas en cartera a través de las entidades financieras.

El expresado producto es conocido en el mercado con el nombre de Aportaciones Financieras Subordinadas y no se discute que las efectuadas en el caso de autos se emitieron con carácter perpetuo, lo que les confiere la consideración de 'híbrido financiero ' al combinar carácter de capital social con las notas específicas de la deuda, habiendo entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 que ' Son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'.



SEXTO.- Caducidad de la acción Se alegó por la parte demandada Caixabank que la acción de anulabilidad habría caducado por el trascurso del término de los cuatro años desde su consumación entendiendo que este momento se produce desde que el negocio jurídico empieza a desplegar sus efectos.

La pretensión no puede acogerse como tampoco lo fue en la instancia porque el día para contabilizar el expresado plazo debe partir del conocimiento de la realidad del negocio jurídico y no desde la fecha de su celebración.

En efecto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que al interpretar el art. 1301 Código civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, considera que no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Así se manifiesta la STS de 12 de enero de 2015 que añade lo siguiente: " En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

SÉPTIMO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas anteriores.

En las dos primeras suscripciones del caso de autos no es de aplicación la reforma introducida por la expresada Directiva porque aún no había sido traspuesta pero las exigencias de la mencionada reforma ya se recogían en forma muy similar en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela una información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

OCTAVO.- Deber de asesoramiento I.- No hay constancia de que los actores conocieran el producto antes de suscribir la primera orden de compra en el año 2002 ni tampoco, como veremos más adelante, que la información recibida hubiera mejorado en las dos ulteriores suscripciones, por lo que hay que entender que el producto se suscribió a propuesta de la demandada, de modo que el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como asesoramiento siendo deber de la entidad cumplir las exigencias legales para tal fin. Además, y en todo caso, la entidad financiera está sometida a las directrices que respecto de su actividad dispone la legislación especial relativa al mercado de valores, por lo que de ningún modo podría soslayarla con el argumento de que no medió asesoramiento o que el contrato fue un simple mandato.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento. El TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Mas en particular, resulta de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Este criterio jurisprudencial se ha reiterado por la jurisprudencia, y así, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: ' Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

II.- Por su parte, el TJUE ha estudiado los requisitos que han de exigirse para considerar que se ha producido un asesoramiento financiero y en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil , señala que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'.

En la indicada resolución se recoge que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63.2 de la LMV que en su apartado f) considera actividades complementarias de los servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

NOVENO.-Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información y asesoramiento. Valoración de la prueba I.- Se impone a continuación analizar si por la entidad demandada se ha cumplido el deber de información y asesoramiento que su actividad negocial le imponen y la respuesta ha de ser ciertamente negativa.

A instancia de la parte demandada se practicó prueba testifical en la persona de Doña Daniela que trabajó en la entidad hasta el año 2013 pero que manifestó no haber participado en ninguna de las tres operaciones de compra.

También se practicó declaración testifical de Don Emiliano quien seguía trabajando para la entidad y a pesar de que no recordaba la concreta comercialización por la que se le preguntaba, supuso que la había efectuado él mismo porque era quien habitualmente atendía al actor, y tras nuevas preguntas manifestó que siempre se comentan los productos y que estaba seguro de que el actor era totalmente consciente de lo que contrataba.

El juzgador dio gran relevancia y fuerza probatoria a las declaraciones testificales fundamentando en ellas su conclusión de que los actores conocían perfectamente el producto.

Sin embargo, esta Sala considera insuficiente fundamentar la prueba en tan solo la declaración testifical de quien es empleado de la demandada el cual además ni siquiera pudo recordar la concreta operación y por tanto menos aún que hubiera transmitido toda la información requerida, y porque conviene no olvidar que el mencionado empleado sería el encargado de haber cumplido con el expresado deber de información, por lo que sus manifestaciones deben ser tomadas con cierta reserva y exigir que se complementen con otras diligencias de prueba.

II.- Es muy importante destacar que en el caso de autos ninguna de las dos partes pudo aportar la totalidad de las órdenes de suscripción del producto.

La parte actora acreditó haber reclamado a la ahora demandada que le fuera entregada la documentación firmada por los titulares respecto a la venta de obligaciones AFSE Eroski por medio de escrito de fecha 6 de agosto de 2013 (f. 69), que fue reiterado por otro posterior de 11 de noviembre de 2013 (f. 71) y que no les fue remitida.

Acredita asimismo la demandante que formuló reclamación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores por defectuosa información sobre los riesgos de los títulos, en particular, sobre su carácter perpetuo y su falta de liquidez, y que este organismo resolvió en el sentido de considerar que 'Teniendo en cuenta que la operación se refería a aportaciones financieras subordinadas y no a participaciones preferentes, en cuanto a la información escrita, atendiendo a la documentación que ha sido aportada al expediente, no hemos encontrado prueba o indicio alguno de que Caixabank le hubiera proporcionado documentación informativa sobre las aportaciones financieras subordinadas emitidas por Eroski'.

Y es que como antes indicábamos, la parte demandada no ha podido aportar a los autos más documentación que la que adjuntó al expediente tramitado ante la CNMV y que la actora ha acompañado al escrito de demanda (doc. 15, f. 83-88). Del examen de esta documentación resulta que tan solo hay constancia escrita de la orden de compra de 21 de julio de 2004 cursada por 20.000 euros pero materializada en 17.275 euros (f. 83 y f. 45), a la que se acompaña un anexo de fecha 16 de julio de 2004 en el que aparece impresa la manifestación de que 'El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el Tríptico Informativo de la Emisión de Aportaciones Subordinadas Eroski y que acepta los términos y condiciones del mismo'.

No hay rastro documental de la suscripción de las órdenes del año 2002 y del año 2008 de cuya existencia tenemos obviamente constancia porque ambas partes las admiten y porque la actora aportó con la demanda la comunicación de la entidad dirigida a los clientes de haber cargado en cuenta el día 17 de julio de 2002 la cantidad de 12.350 euros de suscripción de subordinadas Eroski (f. 45) y la comunicación de la cartera de valores en la que consta una suscripción por valor de 8.575 euros identificada como la orden suscrita el día 20 de octubre de 2008 (f. 47).

III.- En lo que atañe a la entrega de los folletos informativos de cada emisión que la demandada acompaña ahora con la contestación a la demanda ni hay prueba de su entrega ni de que se informara de su contenido, y la mención impresa a la referida entrega que consta al pie de la única orden de que disponemos, ha sido rechazada por la jurisprudencia como medio acreditativo de la entrega, indicando el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de enero de 2014 que no son relevantes el tipo de menciones introducidas por la entidad bancaria 'que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas pro los hechos'. Y añade que 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

IV.- En consecuencia, esta Sala debe concluir de manera diferente a la instancia pues aunque los actores pudieran saber que el producto por ellos contratado no era un depósito al uso, la entidad demandada no acredita que los clientes hubieran sido informados de la naturaleza del producto, lo que comprende el perfecto y cabal conocimiento de que se trataba de una inversión a perpetuidad para cuya liquidez debían acudir al mercado secundario sin garantía alguna de poder recuperar la inversión efectuada, lo que afecta a elementos esenciales del negocio jurídico de entidad suficiente para haber alterado su percepción del producto y su deseo de contratarlo.

Esta es la línea interpretativa que resulta de la STS de 12 de febrero de 2016 al señalar que "También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión".

DÉCIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento I.- Los hechos acreditados nos llevan a concluir que la contratación estaba viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cúal sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

II.- La apelante refiere en su escrito de apelación que la acción referida a la nulidad de la orden de suscripción del año 1992 habría caducado.

Sin embargo, esta excepción de caducidad no fue opuesta en la instancia, por lo que constituye una alegación nueva no permitida en el artículo 456 LEC que únicamente permite fundar el recurso de apelación en los fundamentos de hecho y de derecho formuladas en la instancia.

UNDÉCIMO.- Excusabilidad del error I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las más recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que los actores no podían disponer y no dispusieron, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se les causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DUODÉCIMO.- Conclusión I.- Las consideraciones expuestas conllevan la estimación del recurso interpuesto por los demandantes y la estimación de la impugnación efectuada por la representación de Eroski Soc Coop.

Procede por lo explicado la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de aportaciones financieras de Eroski concertadas en fechas 17 de julio de 2002 por 12.350 euros, de 21 de julio de 2004 por 17.275 euros y de 20 de octubre de 2008 por 8.575 euros.

En base a ello, la demanda Caixabank deberá reintegrar a los actores el montante del coste de las inversiones que asciende a 38.619,49 euros (al no haberse discutido que por la inversión de 20 de octubre de 2008 se abonaron 8.994,49 euros y no 8.575 euros), junto con el interés legal del dinero devengado desde cada inversión.

Por su parte, los actores deberán reintegrar los títulos y rendimientos percibidos y que se siguen percibiendo que en fecha 27 de abril de 2016 ascendían a 20.959,90 euros (f. 736) con sus intereses.

II.- Procede desestimar la demanda respecto a la demandada Eroski Soc Coop.

DÉCIMO

TERCERO.- Costas La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia sin que proceda imponer a la actora las costas causadas a Eroski Soc Coop porque su presencia en el pleito derivó de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteado por la entidad Caixabank y admitida por el juzgado ( art. 394 LEC ).

La estimación del recurso y la estimación de la impugnación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Pio y Doña Josefa contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2016 por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 50 de Barcelona .

Estimamos la impugnación presentada por la representación procesal de Eroski Soc Coop contra la expresada sentencia.

Revocamos la sentencia de instancia y acordamos la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de las órdenes de compra de aportaciones financieras de Eroski suscritas los días 17 de julio de 2002, 21 de julio de 2004 y 20 de octubre de 2008, condenando a la demandada Caixabank al reintegro a los actores de un total de 38.619,49 euros con el interés legal devengado desde cada aportación, debiendo a su vez los indicados actores devolver los títulos y reintegrar los rendimientos percibidos en la cuantía que finalmente se determine en ejecución de sentencia con los intereses devengados siendo de cargo de la demandada las costas de la instancia.

Desestimamos la demanda interpuesta contra Eroski Sic Coop a la que absolvemos sin hacer expresa condena en las costas de la instancia.

No hacemos especial pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.