Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 418/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 2 8
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO ORDINARIO Nº 856/2017
ROLLO DE SALA Nº 418/2018
En Cádiz, a 21 de noviembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido CAJA RURAL DEL SUR S.C.C, representada por el
Procurador Sr. Zambrano García Raez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Asencio Aguilar.
Como parte apelada han comparecido DON Ruperto y DOÑA Enma , representados por el
procurador Sr. Lepiani Velázquez y asistidos por la letrada Sra. García Cairón.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 2/05/2018 en el procedimiento civil Nº 856/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida salvo en el pronunciamiento sobre costas que interesa se impongan a a la parte apelante en primera y segunda instancia, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda la condena a abonar a los actores la cantidad de 6.360'87 euros como cantidad cobrada demás por la inclusión en el préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes de la llamada cláusula suelo, declarada nula por abusiva por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, de fecha cuyo fallo es del tenor literal siguiente 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Lepiani Velázquez, en representación de D. Ruperto y Dª. Enma , frente a 'CAJA RURAL DEL SUR S.C.C.', debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, documentado en escritura de fecha 27 de julio de 2004, otorgada ante el Notario D. José Salamero Sánchez Gabriel, con nº 1870 de su protocolo, y debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del mencionado contrato, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

El motivo por el que la parte demandada formula recurso de apelación es por entender que entre el anterior procedimiento y el presente en el que se solicita el pago de una cantidad por la indebida aplicación de la referida estipulación durante toda la vida del contrato existe cosa juzgada en tanto que la pretensión de reclamación de cantidad que ahora se deduce debió formularse en el anterior procedimiento y al no haberlo hecho así por su propia voluntad, nos encontraríamos en un supuesto de cosa juzgada por aplicación del art.

400 de la LECivil .

Consideramos que el recurso de apelación formulado debe ser desestimado, confirmándose la sentencia recurrida por sus propios fundamentos así como por los contenidos en el auto de fecha que resolvió la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada.

Entre uno y otro procedimiento no existe cosa juzgada por no concurrir las tres identidades requeridas por el art. 222 de la Lecivil , conforme al cual '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.

En el caso de autos el objeto de uno y otro proceso es distinto; las pretensiones deducidas por la demandante en uno y otro proceso son distintas, en el primero la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en el presente la reclamación de cantidad derivada de la anterior declaración por la aplicación indebida de dicha estipulación.

No es de aplicación al caso el art. 400 del Ccivil en tanto que como se ha dicho las pretensiones deducidas en uno y otro proceso son distintas, no se trata de la misma pretensión basada en hechos distintos o en base a fundamentos jurídicos distintos sino de peticiones diferentes. El art. 400 dispone '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2.

De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Esto será así siempre que lo pedido o lo pretendido en una demanda sea lo mismo que lo pedido en la siguiente, en tal caso no puede basarse la segunda demanda en hechos distintos o en fundamentos jurídicos diferentes pero si lo pedido en la segunda demanda es una pretensión distinta de la pretensión deducida en la primera, no concurre el presupuesto de la cosa juzgada El hecho de que la declaración de nulidad por abusividad de una estipulación contractual pueda tener como efecto legal el establecido en el art. 1303 del Ccivil para el supuesto de declaración de nulidad de una obligación, no obsta a la anterior conclusión en tanto que la parte actora no solicitó la cantidad que pudiera corresponderle como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula suelo quizás porque en aquel momento no conocía a cuanto podía ascender dicha cantidad no solo por razón del momento en que se comenzó a aplicar sino también por el momento hasta el que se iba a venir aplicando por la parte demandada pese a que ya en 2014, año de presentación de la demanda iniciadora del anterior procedimiento, se había dictado por el Tribual Supremo la sentencia de 9/05/2013 que declaraba la nulidad de determinadas cláusulas suelos existentes en préstamos hipotecarios y se habían establecido los criterios para dilucidar si una estipulación de ese tipo era o no abusiva por falta de transparencia si bien había establecido la no retroactividad de esta sentencia a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la misma, lo que posteriormente fue declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contrario al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ; a mayor abundamiento la parte demandada no solicitó la aplicación de oficio por el juzgador ni éste procedió a aplicar de oficio la consecuencia prevista en el art. 1303 del Ccivil de restitución recíproca de las prestaciones que en este caso además no es el efecto procedente pues es sólo la entidad bancaria la que ha de restituir las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo.



SEGUNDO .- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C, contra la sentencia de fecha 2/05/2018 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.