Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 201/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00328/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2017 0001436
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000276 /2017
Recurrente: Eva , Olegario , Flora
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado: JAVIER SEOANE TOJO
Recurrido: Pio
Procurador: ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado: MARGARITA DURAN GONZALEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 201/2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 16-01-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000

, en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 276/17, siendo parte como apelantes-
demandados: -Dª Eva -, con DNI nº NUM000 , -D. Olegario -, con DNI nº NUM001 , y -Dª Flora -, con
DNI nº NUM002 y domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM003 DIRECCION000 , representados por la
procuradora designada de oficio Dª. Sara Pousa Oliveira, bajo la dirección del abogado D. Javier Seoane Tojo,
y siendo parte apelado-demandante: -D. Pio -, con DNI nº NUM004 y domicilio en c/ DIRECCION002 ,
bloque NUM005 - NUM006 NUM007 DIRECCION000 , representado por el procurador D. Adrián Manivesa
Pantín y bajo la dirección de la abogada Dª Margarita Duran González; versando los autos sobre Pensión
Compensatoria y Pensión de alimentos.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16-01-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Manivesa Pantín, en representación de don Pio , contra doña Flora , doña Eva y don Olegario , con los siguientes pronunciamientos: Se modifican las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29/12/2009 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 y de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el proceso de Divorcio n° 12/2009 por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 16/12/2009, en los siguientes términos: l) Se mantiene la pensión de alimentos a favor de la hija Eva . La pensión se actualizará anualmente conforme al índice de actualización aplicado por el Gobierno para las pensiones. La primera actualización conforme a ese índice se hará en enero del año 2019. Hasta entonces, se seguirá actualizando conforme al IPC. 2) Se mantiene la pensión de alimentos a favor del hijo Olegario . La pensión se actualizará anualmente conforme al índice de actualización aplicado por el Gobierno para las pensiones. La primera actualización conforme a ese índice se hará en enero del año 2019. Hasta entonces, se seguirá actualizando conforme al IPC. 3) Se declara extinguida la pensión compensatoria a favor de doña Flora . 4) Se desestiman el resto de las pretensiones del demandante. No se hace expresa imposición de costas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Dª Eva , D. Olegario , y Dª Flora , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora designada de oficio Dª Sara Pousa Oliveira.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 21-06-2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Dª Sara Pousa Olivera, en nombre y representación de Dª Eva , D. Olegario y Dª Flora , en calidad de apelantes-demandados y se tiene por parte al Procurador D. Adrián Manivesa Pantín, en nombre y representación de D. Pio , en calidad de apelado- demandante.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 12-07-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25-09-2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes: Primero.- Se alza la parte demandada frente a la modificación de medidas decretada, vía error en la valoración probatoria, solicitando que no se extinga la pensión compensatoria, pues a su entender no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, habiendo trabajado desde el año 2006, antes por ello del divorcio y ganando menos en la actualidad.

Pues bien, la modificación de medidas, de acuerdo con el art. 91 del C.C., solo puede decretarse cuando 'se alteren sustancialmente las circunstancias', extinguiéndose únicamente la pensión compensatoria cuando cese la causa que la motivó ( art. 101 del C.C.).

En nuestro caso, se indica en la demanda que la situación económica y patrimonial de la demandada ha cambiado, habiendo desaparecido el desequilibrio económico existente en su día, 'dado que está plenamente incorporada al mercado laboral desde el año 2009, en que se produjo el divorcio, dado que si bien durante el matrimonio realizó su formación y trabajo de un modo esporádico, desde la firma del divorcio ha estado trabajando de modo ininterrumpido', aludiendo específicamente al dinero de una cuenta que demostraría su capacidad de ahorro.

La vía elegida de modificación de medidas, que ya fue rechazada en sentencia dictada por esta Sala de 15 de Enero de 2016, en contra de lo que sostiene la sentencia apelada no puede ser admitida.

En el anterior procedimiento se hacía hincapié en una nueva pareja y la permanencia en el domicilio familiar pretensión rechazada. En el presente en su trabajo estable y la citada cuenta, 'con fuentes de ingresos suficientes para afrontar su sustento y el de sus hijos'.

El recurso en consecuencia, debe de ser admitido por los siguientes motivos: a) La pensión fue pactada de forma vitalicia.

b) Los ingresos del apelado no han variado, teniendo una pensión por incapacidad permanente absoluta de 27.252,12 € anual en el ejercicio 2016 (F-182), percibiendo en el momento del divorcio una pensión muy parecida.

c) No puede decirse que la recurrente haya superado el desequilibrio, pues trabajo a tiempo parcial que realiza y sus ingresos son mucho menores que su ex marido. Véase que para el año 2016, sus emolumentos en DIRECCION003 S.L. fueron 12.270 € (F-165).

d) Antes del divorcio trabajó con contratos temporales, y ahora los tiene igualmente temporales, no compartiéndose que desde el 16.5.2013 haya estado de alta a la seguridad social de forma ininterrumpida.

En su día ya se tuvo en cuenta que se quedaba con el domicilio conyugal (actualmente en fase de liquidación la sociedad legal de gananciales), y con los dos hijos (el segundo del interrogatorio cabe deducir nítidamente con problemas psíquicos).

Además también se tuvo que tener en cuenta al fijarla, su mayor dedicación a la familia, así como su eventual pérdida del derecho o pensión. Ello se indica porque la recurrente nació el NUM008 de 1960, y solo cotizó 5 años y 19 días a la Seguridad Social, durando el matrimonio desde el 14 de mayo de 1988 hasta el año 2009 (21 años).

Por lo demás desde el año 2010 vino percibiendo subsidios de desempleo en varios períodos, y tampoco los trabajos que se iniciaron el 24.4.2013 puede entenderse indefinidos (auxiliar de ayuda a dependencia a tiempo parcial), y dado su edad, así como su eventual pérdida del derecho a pensión, no puede sostenerse que el desequilibrio ha sido superado.

e) La cuenta que se invoca proviene de una indemnización por un accidente de tráfico (3.962 €, y alimentos en ejecución forzosa 4.446 €).

La situación por ello es más o menos igual que en el momento de la separación. Ello ya únicamente con la prueba articulada en la instancia, sin necesidad de entrar a examinar la documental que se aportó con el recurso, no habiéndose formulado oposición al mismo por la apelada.

En consecuencia siendo contrario el T.S. a que el mero transcurso del tiempo puede llevarnos a extinguir la pensión compensatoria, o incluso por las consecuencias que en el plano económico pueden haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial, la convicción que obtiene la Sala es que el desequilibrio no ha sido superado y que no han variado sustancialmente las circunstancias, incumbiendo al demandante tal prueba, con grado de estabilidad y permanencia, partiéndose de una pensión compensatoria vitalicia pactada (véanse las sentencias del T.S. de 27.Oct. 2011 recurso Nº 1022/2008, 3 Oct. 2011 recurso nº 1739/2008...etc.) El motivo se estima, pues tampoco procedería su reducción o temporalización, a la vista de la base fáctica expuesta.

Segundo.- Por contra, parece de todo punto lógico que siendo los ingresos del recurrente una pensión, las concedidas a los apelantes se actualicen no con el IPC, sino conforme al índice aplicado por el Gobierno para la actualización de las pensiones, cuando como se razona en la sentencia apelada la pensión de incapacidad ha ido perdiendo poder adquisitivo estando años sin actualizar, a fin de favorecer tal equilibrio sin merma del alimentante.

Tercero.- La estimación parcial del recurso de apelación articulado, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC.).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 de 16.01.2018, manteniendo la pensión compensatoria a favor de Dª Flora , revocando el apartado 3) de la sentencia apelada que la extinguía, confirmándose los demás extremos y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.