Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 269/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0080874
Recurso de Apelación 269/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 451/2017
APELANTE Y DEMANDADA: INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID ( antiguo IVIMA)
( representado por el LETRADO DE COMUNIDAD DE MADRID)
APELADO Y DEMANDANTE: CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A.
PROCURADOR Dña. GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA
SENTENCIA Nº 328/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. MARIA PAZ GARCIA ABURUZA
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
451/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de INSTITUTO DE LA VIVIENDA
DE MADRID (IVIMA) apelante - demandado, representado por el Letrado de Comunidad Autónoma contra
CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. GEMA
SAINZ DE LA TORRE VILALTA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/12/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA PAZ GARCIA ABURUZA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/12/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que, estimando la demanda formulada por Dª Gema Sainz De La Torre , en nombre y representación de la mercantil Construcciones Rubau , SA , frente a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid reclamando: 1º ) Se declara el derecho de Construcciones Rubau ,SA a facturar y cobrar el precio íntegro pactado y que consta en la resolución de adjudicación del contrato y en la escritura de constitución del derecho de superficie , por importe anual inicial de 493.000 euros , cantidad que ha de ser actualizada por periodos anuales por aplicación del IPC , publicado por el Instituto Nacional de Estadística .

2º) Se reconoce el derecho de Construcciones Rubau ,SA al cobro de 462.833,71 euros en concepto de diferencias de precio ya devengadas desde octubre de 2011 a abril de 2017 , más los intereses legales ya vencidos , correspondientes a esas cantidades , los cuales , a 25 de abril de 2017 , ascienden a 46.987, 02 euros , mas los intereses legales que continúen devengándose desde esa fecha , en relación con las diferencias de precio impagadas y se condena a la demandada a su abono a la actora .

3º) Condena a la demandada a abonar el precio íntegro del contrato , desde mayo de 2017 hasta que finalice el derecho de superficie (5 de noviembre de 2022).

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid ( IVIMA) se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº71 de Madrid de fecha 5-12-17. Y ello alegando infracción de las normas de interpretación de los contratos, infracción de normativa tributaria en relación con el IVA, o que la Sentencia del Tribunal Supremo que sirve de base a la decisión de la sentencia de instancia no constituye jurisprudencia ya que hasta la fecha sería el único fallo existente sobre la materia en cuestión.

La contraparte, Construcciones Rubau, se opone al recurso, entendiendo que no existe incorrecta aplicación de la normativa relativa a contratos ni al IVA, y que aunque la STS de 9-2-17 en la que se basa la decisión de instancia es única, ello es porque el Tribunal Supremo aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el asunto más veces, y que si no hay más sentencias que apoyen lo dicho por la primera, tampoco las hay que la contradigan.



SEGUNDO.- Así las cosas, nos encontramos ante la adjudicación de un derecho de superficie (con 20 años de duración) por parte del IVIMA a favor de Construcciones Rubau, para la construcción de vivienda de protección pública en arrendamiento. Mediante el mismo Rubau construye una serie de edificaciones en suelo propiedad del IVIMA, que deberá la primera ceder en arrendamiento a la segunda desde el momento del fin de la construcción hasta que se produzca la reversión al finalizar la duración del derecho de superficie.

Siendo la contraprestación de tal arrendamiento el precio de adjudicación del concurso que se establece en 493.000 euros anuales IVA incluido.

Y ahí se suscita esencialmente la controversia, ya que Rubau reclama al IVIMA el pago de la totalidad del precio pactado, ya que el Instituto habría descontado del pago de la cantidad señalada el 16% correspondiente al IVA, al entenderse que la operación relativa al arrendamiento cedido por un superficiario no está sujeta a IVA al considerarse cesión de bienes desde un punto de vista tributario, y a raíz de la STS (Sala 3ª) de 13-4-11 y de las Consultas vinculantes a la Dirección General de Tributos de 30-12-08 (existiendo también la de fecha 8-2-18 o de 23-5-17).

La apelante sostiene, en base a las SAP Madrid de 17-2-16 o de 11-7-14, y los fundamentos jurídicos que alega, que no hay con lo dicho (y la reducción de cantidad realizada por el IVIMA) una modificación del importe de la renta pactada (ni del propio contrato de arrendamiento), ya que al arrendatario a quien se le satisface un precio de arriendo con el IVA correspondiente, no hace suya esa cantidad que recibe en concepto de ese impuesto, en tanto no formaría parte del arriendo, sino que grava tal acto, debiéndose ingresar esa cantidad a la Hacienda Pública, siendo un mero intermediario en el cobro del tributo.

La sentencia de instancia basa su decisión sobre la cuestión (que define como controvertida), en la STS (Sala 1ª) de 9-2-17, pues contiene que (citando la STS Sala 3ª de 13-4-11) si bien la doctrina administrativa no considera sujeto a IVA el arrendamiento cedido por un superficiario, ello no supone limitar a decidir si están sujetos al impuesto los contratos de arrendamiento singular y aisladamente considerados, sino si la operación, el negocio jurídico complejo de que se trata (superficie-arrendamiento) está sujeto a IVA o no, entendiendo que la existencia del arrendamiento lo es con motivo y existencia primera del derecho de superficie, formando parte esencial del mismo. De tal que lo que existe no es solamente un contrato de arrendamiento, sino un contrato complejo que incluye arrendamientos anudados a la construcción de los inmuebles.

Así la doctrina administrativa parece interpretaría que la contraprestación de un derecho de superficie que se corresponde con la entrega del edificio construido , se devenga en el momento en el que el edificio se pone en posesión del arrendamiento, careciendo de trascendencia los pagos realizados en virtud del arrendamiento, al haberse devengado éste de forma anticipada. Y a tenor de ello, continua señalando que la STS de 2011 no declararía que el negocio complejo no esté sujeto a IVA, sino que trata de evitar una doble imposición (pues sino supondría que el IVIMA tendría que repercutir el IVA sobre el canon y el valor de las edificaciones a revertir, y a su vez, soportaría el IVA con el pago de las cuotas periódicas durante la duración del arrendamiento por importe equivalente al precio de la edificación).

Con ello establece que existiría un negocio complejo con especial regla de devengo ( art. 75 Uno 1ª segundo párrafo LIVA) que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento que es como se paga la construcción, por lo que no se trata de inexistencia de IVA. Sino que el mismo está sujeto a tal impuesto, y el riesgo que ello conlleve, lo deben soportar las partes sin influencia en el precio pactado.



TERCERO. -Teniendo en cuenta todo lo dicho, y la posición que la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene con su sentencia de 2017 en un caso de operación compleja similar (derecho de superficie y arrendamiento) entre constructora y el propio IVIMA, decir que se entendería que el recurso habría de desestimarse. Ello porque aunque la sentencia señalada no crea jurisprudencia strictu sensu, se podría tener en cuenta en tanto a la cualificación jurídica del órgano del que emana, así como de su carácter de órgano que está en la cúspide del organigrama judicial, con un valor importante en orden a tender a asegurar una interpretación uniforme del Ordenamiento.

Pero sobre todo esa desestimación vendría dada desde el punto de vista del propio ámbito de la jurisdicción civil. Ello porque como dice la STS 28/2015, de 19-1, lo que corresponde al conocimiento de la jurisdicción civil es las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de las relaciones contractuales ex. Art. 9.1 LOPJ. Y así, lo que se ha de tener en cuenta por el juez civil es la controversia entre particulares, de tal que aquí habría que acudir al contrato existente y a lo que las partes pactaron en él, de tal que el art. 1091 CC establece el principio de pacta sunt servanda y está en relación con los arts. 1254 y 1258 CC ( STS 16-3-95). Por lo que, desde que se presta el consentimiento, los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que de ello se derive, pudiendo establecer los contratantes los pactos que tengan por conveniente ex. Art. 1255 CC.

Y en este caso, tanto la constitución del derecho de superficie como lo relativo al arrendamiento que se enlaza al mismo, el precio o contraprestación acordado por ambas partes es siempre con IVA incluido, especificando el tipo a aplicar, con lo cual lo que las partes acordaron, como se deriva del tenor literal de sus palabras, es abonar como contraprestación una cantidad con IVA. Lo que supone que ello es la verdadera y real voluntad de los contratantes ( STS 2-2-05), con términos claros que no dejen lugar a dudas sobre su intención ( STS 30-9-03), la inclusión del pago del IVA.

Por tanto, como eso es lo que se pactó, eso es lo que las partes deben cumplir desde un punto de vista contractual, del Derecho privado, con independencia de las actuaciones que se consideren llevar a cabo en su caso con la Administración tributaria, lo que excedería y sería ajeno al ámbito civil.



CUARTO. Al desestimarse el recurso procede la imposición de costas en esta alzada a la recurrente ( Art. 398 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de 5-12-17 del Juzgado de Primera Instancia nº71 de Madrid, CONFIRMAMOS la misma en su totalidad.

Las costas en esta alzada se imponen a la recurrente Agencia de Vivienda Social de Madrid La desestimación del recurso supone la pérdida en su caso del depósito para recurrir MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0269-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe