Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 62/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000062/2018
NIG: 3500641120170000285
Resolución:Sentencia 000328/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000121/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Nazario ; Procurador: Maria Concepcion Jimenez Almeida
Apelante: Azucena ; Abogado: Soraya Monzon Rodriguez; Procurador: Jonathan Suarez Alamo
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 62/18
PROCEDIMIENTO: Divorcio 121/17
JUZGADO: Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de mayo de 2018
VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia

número 1 de DIRECCION000 , a instancia de Dña Azucena , representada en ésta instancia por el Procurador
D. Jonathan Suárez Álamo, y dirigida por la Letrada Dña Soraya Monzón Rodríguez contra D. Nazario ,
representado por la Procuradora Dña María C. Jiménez Almeida y dirigido por la Letrada Dña Carmen Delia
Santana Fuentes.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' ESTIMO en lo sustancial la demanda formulada por Doña Azucena contra Don Nazario , y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: 1.- Cese de la presunción de convivencia conyugal.

2.- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cese la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y se fijan, asimismo, las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de del hijo menor a la madre Doña Azucena , correspondiendo ambos progenitores la patria potestad, que como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés del menor, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

2.- Fijar como RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, VISITAS Y TENENCIA a favor del progenitor no custodio el siguiente: A) Podrá visitar y tener en su compañía a los hijos menores comunes fines de semana alternos.

El padre también podrá tener en su compañía a los hijos menores comunes el martes y jueves desde las 16:00 hasta las 20 horas.

B) Igualmente, podrá tenerlos en su compañía durante las vacaciones estivales, 15 días en julio y 15 días en agosto. El progenitor que no le corresponda comunicarse telefónicamente con el menor durante el periodo vacacional podrá visitarlo un día a la semana desde las 10.00 h hasta las 20.00 horas comunicándolo al otro progenitor con antelación.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por la mitad correspondiendo al padre, salvo acuerdo entre los progenitores, la elección en los años impares y a la madre en los años pares. La primera mitad comienza el 24/12 a las 10.00 h y finaliza el día 30/12 a las 10.00 horas y el segundo comienza en ese momento y finaliza el 5/12 a las 10.00 horas. El padre podrá disfrutar de los menores el día de reyes desde las 16.00 hasta las 20.00 h.

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por la mitad correspondiendo al padre, salvo acuerdo entre los progenitores, la elección en los años impares y a la madre en los años impares. El primer periodo comienza el lunes a las 10.00 horas y finaliza el Jueves Santo a las 16.00 horas. El segundo comienza al finalizar el primero y finaliza el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

El progenitor que no esté con sus hijos el día de su cumpleaños o del cumpleaños de los menores u otros días especiales tendrá derecho a comunicar con los mismos desde las 10.00 horas hasta las 16.00 horas o de 16.00 a 20.00 horas (según horario de celebración del evento) C) En al domicilio asignado a la prole se cumplimentarán, salvo acuerdo judicial en contrario, la devolución y entrega de los menores, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores.

D) El progenitor que no tenga la custodia podrá comunicar telefónicamente con los hijos comunes a discreción de éstos.

E) El juzgado, con nueva audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, podrá acordar las medidas complementarias que estime oportunas para la fijación y desarrollo del régimen indicado.

F) Las comunicaciones del periodo elegido deberá realizarse con antelación mínima de un mes.

Asimismo se comunicaran cualquier viaje que realicen con los menores fuera de la isla indicando el lugar de destino. será necesario consentimiento del otro progenitor para realizar viajes fuera del territorio nacional.

3- PENSIÓN ALIMENTICIA para el hijo menor: se fija la cantidad mensual de 130 euros, que el progenitor deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se disminuirá o incrementará de acuerdo con las variaciones del Índice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no puede ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

4.- Cada uno de los progenitores contribuirá en un 50% a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, que deberán ser previamente consultados al otro obligado, por cualquier medio que permita tener constancia de la consulta y su contenido, que será contestada, igualmente por medio que permita su constancia, en el plazo de siete días, entendiéndose que transcurrido el mismo, el consultado está conforme con los gastos.

5.- PENSIÓN COMPENSATORIA: Don Nazario abonará 120 euros mensuales, durante un período de 5 años, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Doña Azucena ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se disminuirá o incrementará de acuerdo con las variaciones del Índice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. Transcurrido el plazo indicado la pensión compensatoria cesará automáticamente.

6.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 6/10/2.017, se recurrió en apelación por la representación de Dña Azucena y por la de D. Nazario , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 21/05/2.018.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Ambas partes recurren la sentencia de instancia mostrando su disconformidad con el pronunciamiento referido a la pensión compensatoria que la misma acuerda a favor de la actora y a cargo del demandado por importe de 120 € mensuales y durante un período de cinco años.

Por la actora se alega, en su recurso, sin cuestionar el límite temporal de cinco años, que el importe de la misma debió fijarse en 200 € mensuales dad que la suma de 120 € no es suficiente para evitar el desequilibrio económico que el divorcio le produjo más, añade, si se tiene encuenta que se limitó el devengo de dicha pensión a cinco años. El demandado se opuso a dicha pretensión y, en su recurso alegó que dicha pensión no procede pues la actora reconoció en el acto del juicio haber trabajado en empleo doméstico durante y después del matrimonio, oponiéndose a dicho recurso la actora manifestando no ser cierto el hecho de haber trabajado durante el matrimonio y que lo único que reconoció fue que en algunas ocasiones limpió alguna casa, casi siempre de algún familiar, pero que ello no supone ningún trabajo.

Segundo. Desequilibrio. En palabras de la STS de pleno de 19 de enero de 2010 , 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Doctrina seguida por la Sala Primera en sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 , entre otras.

Por su parte, la STS de 9 de febrero de 2010 reiteró como doctrina jurisprudencial de la Sala Primera que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial (vid. STS 3.10.08 ); se añadía también que para la determinación de la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria no era necesaria la prueba de la necesidad del cónyuge acreedor ( STS 17.10 y 21.11.08 y 10.3.09 ), por la razón de que la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos'.

En nuestro caso es un hecho admitido, por no discutido, que la esposa, contaba a la presentación de la demanda de divorcio con cuarenta y cinco años de edad, pues nació el NUM000 /1971, ha trabajado ocasionalmente durante el matrimonio, que se celebró el 15/09/1996, cuando tenía, por lo tanto, veinticinco años de edad, y que se ha prolongado hasta el año 2017, esto es veinte años , habiéndose dedicado exclusivamente a atender a su familia, marido y dos hijos, durante todo ese tiempo mientras el marido trabajaba, ateniendo éste, económicamente, a la familia, por lo que resulta claro que el divorcio supone un desequilibrio en los términos expuestos por la dificultad de incorporarse, por su falta de experiencia previa, al mercado laboral a los efectos de poder atender sus propias necesidades de forma independiente, y porque la ruptura le ha supuesto un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, porque es evidente que mientras el esposo ha sido el único que ha trabajado constante matrimonio, salvo trabajos esporádicos de limpieza sin estar dada de alta, la esposa, al verse privada de su formación y experiencia laboral por el cuidado de la familia, se encuentra en desventaja respecto del mismo a la hora obtener un empleo y si bien, como se señala por el demandado la actora ha podido subsistir durante un años sin ayuda suya ello, por sí solo, no hace desaparecer la situación de desequilibrio que el divorcio le ha producida a la actora dada la situación de empleo fijo que tiene el demandado y el hecho de que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, y si bien ésta Sala se ha negado la pensión compensatoria por llevar los cónyuges separados varios años ello ha sido debido al hecho de que esa situación mantenida a lo largo del tiempo es expresiva de una cierta estabilidad excluyente de la pensión y porque, tan largo lapso de tiempo implica una evidente dificultad para acreditar cuál era la situación de los esposos antes de la ruptura matrimonial y qué consecuencias produjo en esa esfera económica de los esposos el cese de la convivencia, lo que no acontece en el presente caso en el que ni se discute el hecho de que ha sido el esposo el que durante el matrimonio ha sido el que ha sostenido económicamente a la familia ni la dedicación de la esposa al cuidado de la familia durante el matrimonio, ni la dependencia de la misma, después de la separación de hecho, a su familia, viviendo y dependiendo económicamente de su madre.

En orden a su cuantía la misma (120 € mensuales) deberá ser confirmada teniendo encuenta los parámetros señalados en el artículo 97 CC : duración del matrimonio veinte años, la dedicación exclusiva por parte de la esposa durante este tiempo al cuidado de la familia, concretamente del esposo y de los dos hijos habidos en el matrimonio, así como los ingresos del apelante 709 €, por lo que procede confirmar, como se dijo, la suma establecida en sentencia como proporcionada para restablecer el desequilibrio económico causado por el divorcio.

Tercero. La desestimación de los recursos interpuestos lleva a imponer las costas a los apelantes dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dña Azucena y por la de D. Nazario contra la sentencia de 6/10/2.017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de DIRECCION000 , la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada a los apelantes por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico