Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 311/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00328/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2012 0126998
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000694 /2018
Recurrente: Isaac
Procurador: NOELIA ALONSO CORAO
Abogado: SUSANA DOLORES ARIAS GONZALEZ
Recurrido: Sabina
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: ANGEL SUAREZ HURLE
RECURSO DE APELACION (LECN) 311/19
En OVIEDO, a Ocho de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 328/19
En el Rollo de apelación núm. 311/19, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el
número 694/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Avilés, siendo apelante DON Isaac
, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. NOELIA ALONSO CORAO y asistido
por la Letrada Sra. SUSANA D. ARIAS GONZÁLEZ; como parte apelada DOÑA Sabina ,demandada en primera
instancia, representada por la Procuradora Sra. ANA BELÉN PÉREZ MARTÍNEZ y asistida por el Letrado Sr.
ANGEL SUÁREZ HURLE; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 26.03.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Isaac , representado por la Procuradora Dª. Noelia Alonso Corao, frente a Dª. Sabina , representada por la Procuradora Dª. Ana Belén Pérez Martínez; debo DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y con el mantenimiento de las medidas fijadas en la sentencia de separación a excepción de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija común de los litigantes que se extingue.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30.09.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Isaac y DÑA. Sabina , pronunciamiento que ha devenido firme, y el mantenimiento de pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación, así como la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija, extremo este último que no era controvertido al estar conformes ambas partes al ser mayor de edad e independientemente económicamente.

La razón del mantenimiento de la pensión compensatoria que se hace en la sentencia de instancia estriba en que no se considera suficientemente probado la pérdida de capacidad económica del actor, los problemas de salud que sí padece al estar probados no permiten suponer una merma de ingresos, ni la constancia de disminución de los ingresos que percibe por parte del Alcoa, y, de otra parte, al ser el único trabajador y socio de la empresa que constituyó sus ingresos no tienen que quedar reducidos al importe de la nómina. Y, de otra parte, el hecho de que la demandada se haya incorporado al mercado laboral no es suficiente para acordar la extinción de la pensión compensatoria.

El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Isaac se basa en un error en la valoración de la prueba realizada en la instancia con infracción del art. 100 del código civil y jurisprudencia del TS que lo interpreta, y se fundamenta al igual que la demanda en que las circunstancias personales, económicas y laborales del apelante, han variado sustancialmente a la baja desde el momento en que se adoptó el acuerdo de separación tal como expone, por pérdida de ingresos y empeoramiento de su salud, a la vez que la apelada ha superado el desequilibrio, por lo que reitera la petición efectuada en la demanda de extinción de la pensión compensatoria y; subsidiariamente, para el supuesto de que no se entendiera que existen razones suficientes para extinguir la pensión, se acuerde la reducción de su cuantía a la suma de 150 euros al mes durante un periodo máximo de 3 años.



SEGUNDO.- Ciertamente el art. 100 del código civil contempla la posibilidad de la modificación cuantitativa de la pensión compensatoria en el supuesto de alterarse sustancialmente la fortuna de uno y otro cónyuge, y el artículo siguiente, el 101, regula la extinción del derecho por el cese de la causa que lo motivó, esto es, del desequilibrio, cese que en si mismo supone un cambio de circunstancias en relación a las tomadas en consideración en el momento en que se reconoció. El TS en doctrina fijada en su sentencia de 24 de octubre de 2013, interpretando ambos preceptos, tiene establecido que dado que efectivamente las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, ' el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado lo supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( art. 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( art. 101CC )'.

En el convenio regulador aprobado por sentencia de separación de mutuo acuerdo dictada en fecha 25 de mayo de 2012, respecto a la pensión compensatoria se establece lo siguiente: ' se establece una pensión compensatoria a favor de Dña. Sabina de 900 euros mensuales, en la actualidad la esposa percibe unos ingresos totales de 400 euros al mes provenientes de un subsidio por desempleo. Se acuerda entre las partes que de la pensión compensatoria se reducirá en la misma cuantía y proporción en que los ingresos de la esposa superen los 400 euros mensuales que en la actualidad percibe.

Y se señalaba que D. Isaac obtenía unos ingresos netos de 2.500 euros al mes.

Se alega por el recurrente que sus circunstancias económicas se han modificado a la baja desde la fecha de la sentencia de divorcio de mayo de 2012. Así, en la citada resolución se tomaba como base para la fijación de la pensión compensatoria la obtención por el mismo de unos ingresos netos de 2.500 euros al mes, y en la que con esa situación se establecía una pensión de alimentos de 300 euros a favor de la hija del matrimonio y de 900 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria sobre la base de que la esposa percibía unos ingresos de 400 euros al mes provenientes de un subsidio por desempleo, y que se reducirá en la misma cuantía y proporción en que los ingresos de la esposa superen los 400 euros mensuales, y desde la mentada resolución, y a los pocos meses de la separación (noviembre de 2012) en su condición de autónomo del sector del transporte se constituyó en sociedad limitada, la mercantil Lumeca 86 S.L.U, desde la que presta sus servicios, siendo su mayor cliente la empresa Alcoa Inespal, que representa según su asesor fiscal un volumen de negocio de casi el 60% de su facturación y el resto a proveedores de Alcoa. Los rendimientos netos que constan en su declaración de IRPF ascienden a 23.090,33 euros lo que supone una media mensual de 2.090 euros al mes. Las nóminas que aporta correspondientes al año 2018 rondan una media de 1.570 euros al mes, importe por él reconocido. Tiene problemas de salud pero no consta que los mismos le impidan desarrollar su trabajo, a salvo de las bajas médicas, pues pese a lo manifestado no consta la contratación de terceros para cubrir sus bajas laborales por los problemas de salud. Y según la cuenta de pérdidas y ganancias el resultado del ejercicio 2018 arroja un beneficio de 6.699,70 euros. No acredita gastos de vivienda habiéndosele adjudicado en la liquidación de gananciales la casa y finca sita en San Martín de Podes (Gozón).

Dña. Sabina de 58 años de edad, accedió al mercado laboral en el año 1987, a los tres años de haber contraído matrimonio, si bien en trabajos diversos y de corta duración, de hecho según el informe de vida laboral los días de alta suman algo más de tres años, y desde el año 2014 trabaja como auxiliar de enfermería en el Sespa con la categoría de sustituto con un salario de 1.057 euros al mes. Dada la situación contemplada en el convenio a efectos del trabajo que podía desarrollar desde hace unos años procede a devolver la cantidad de 550 euros para cubrir el exceso. En la actualidad y derivadas de las actualizaciones la pensión compensatoria está fijada en 950 euros al mes.

En la liquidación de gananciales se le atribuyó la vivienda familiar sita en Avilés sobre la que pesaba una hipoteca a la fecha del convenio de 17.494,56 euros que finaliza el 23/03/2019, y que a fecha presentación de la demanda le quedaba por abonar la suma de 1.059 euros, lo que hace presumir que la misma se encuentre liquidada.

Teniendo presente que la duración de la pensión - que el art. 97 del código civil, en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma las posición que le corresponda según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada por el art. 35 de la constitución. Y esta clase de pensiones no tiene por finalidad la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge ni superar la simple desigualdad económica ( sentencias del T.S. de 17 de julio de 2009 , 20 de junio de 2013 y 19 de febrero de 2014 , entre otras muchas), ni puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo. Sino lo que se busca es colocar a quien resulta perjudicado tras la crisis matrimonial en una posición que le permita afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde.

Con estos datos, y teniendo en cuenta que el acceso al trabajo ya estaba contemplado al momento de la separación que se tuvo en cuenta a efectos de fijación de su cuantía, sin que se estableciera pese a ello límite temporal alguno, este tribunal no ve factible por lo expuesto la extinción de la pensión, pero considera que al momento actual ha resultado acreditado una disminución de los ingresos del esposo en relación a los tenidos en cuenta al momento de la separación, por lo que atendiendo a esta disminución de ingresos acreditada que ronda el 20%, proporción que es la que deber ser tenida en cuenta para el cálculo de la pensión con arreglo a las bases por ellos establecidas en el convenio regulador, en donde se fijó el importe de la pensión compensatoria en 900 euros partiendo de unos ingresos de la esposa de 400 euros, reduciéndose la pensión en la medida que los ingresos de Dña. Sabina superaran esa cifra, y dado que en la actualidad percibe una pensión compensatoria de 950 euros por las correspondientes actualizaciones como consta en el extracto bancario y reintegrando la suma de 550 euros por mor del salario que Dña. Sabina percibe de 1057,17 euros, sobre el importe actual es donde debe efectuarse la reducción de la pensión en atención a la disminución de ingresos que el Sr. Isaac ha sufrido.

En base a lo expuesto, considera la sala que la pensión compensatoria debe quedar fijada en la cantidad de 320 euros mensuales, cantidad establecida que debe ser la que rija en adelante en concepto de pensión compensatoria, y será actualizada en proporción a las variaciones del IPC.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Corao en nombre y representación de D. Isaac contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2019 por el juzgado de Primera instancia Nº 4 de Avilés en los autos de divorcio contencioso nº 694/2018, y en consecuencia, manteniéndolo en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el único sentido de fijar el importe de la pensión compensatoria que Dña. Sabina debe recibir del recurrente en la cantidad de 320 euros mensuales, cantidad que será actualizada en proporción a las variaciones del IPC.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.