Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 278/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1405642C20160000180
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 278/2018
Asunto: 100284/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 77/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE PUENTE GENIL
Negociado: TR
SENTENCIA Nº 328/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En CORDOBA, a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 27 de octubre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 77/2016, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Puente Genil , a instancia de Dª Sonia , representada por el Procurador SR.
GUTIÉRREZ VILLATORO y asistida del Letrado SR. JIMÉNEZ AZNAR, contra UNICAJA BANCO, S.A.U.,
representada por el Procurador SR. MORENO KUSTNER y asistida del Letrado SR. MEDINA PINAZO,
habiendo sido en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A.U. y designado ponente D. VICTOR
MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 27 de octubre de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 77/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puente Genil, cuya parte dispositiva establece: ' SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro en representación de Dña. Sonia , contra UNICAJA (Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera), y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la siguiente clausula: - La clausula que limita la variación del tipo de interés remuneratorio, o 'clausula suelo': que se encuentra incorporada en la escritura pública de 25 de marzo de 2009 de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgada en Aguilar de la Frontera ante notario D. Francisco Candil Berguillos, bajo el número 392 de su protocolo, donde constan como compradores Dña. Sonia y D. Cayetano , referida a la hipoteca constituida a favor de UNICAJA en virtud de escritura otorgada en Aguilar de la Frontera, el día 30 de octubre de 2006, ante el notario D. Francisco Candil Berguillos, bajo el número 2.124 de su protocolo, del siguiente tenor: 'El tipo de interés aplicable al préstamo solo podrá ser inferior al 3,50 por ciento anual durante el periodo de amortización como resultado de las bonificaciones previstas en esta clausula, sin que en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90 por ciento anual'.

E n consecuencia, procede acordar la no aplicación de esta clausula, y condenar a la entidad demandada UNICAJA (Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera) a la restitución a al prestatario Dña. Sonia los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula desde la celebración del contrato, en 25 de marzo de 2009.

Las costas se imponen a la parte demandada. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 12 de abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 27 de octubre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 77/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puente Genil . Dicha resolución declara la nulidad la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la demanda a su devolución. UNICAJA BANCO, S.A.U. la recurre, aduciendo error en la valoración de la prueba y la infracción las normas de protección de consumidores respecto de los controles de incorporación y transparencia.



SEGUNDO: CONTROLES DE INCLUSIÓN Y TRANSPARENCIA.

El recurrente funda su recurso en que la sentencia yerra al examinar la escritura de constitución del préstamo hipotecario, entendiendo cumplidos los controles de inclusión y transparencia y afirmando la posibilidad de que el control de transparencia se cumpla por medios externos a la escritura.

Dicha argumentación no puede ser compartida, no siendo suficiente el cumplimiento del control de inclusión, al tratarse de consumidores, sino que debe ser cumplido el de transparencia.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, que se transcribe parcialmente en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor inmobiliario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 14 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

El recurrente alega que no se trata de un préstamo concedido directamente a la demandante, sino a la promotora a la que aquélla compró la vivienda, y que no intervino en la subrogación discutida de contrario, aceptando el cambio de deudor del préstamo, que pasó de ser la promotora a la hoy demandante, tácitamente.

Por tanto, sostiene que el deber de información previa al consumidor recaía sobre la promotora vendedora y no sobre la demandada.

Dicha argumentación no es asumible, y ello por dos razones.

Por un lado, la demandada sabía la finalidad del préstamo: financiación de una promoción inmobiliaria, de modo que los inmuebles serían ulteriormente adquiridos por consumidores, que tendrían la opción de subrogarse en el préstamo hipotecario, por lo que debía de haber extremado el cumplimiento de los deberes de transparencia en la misma escritura, conociendo el destinatario final del préstamo.

Por otro lado, la demandada aceptó la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de los demandantes, de modo que antes de aceptar la subrogación de aquéllos, debía de haber explicado el contenido de la cláusula suelo en los términos establecidos por la Jurisprudencia para los consumidores.

Estos criterios han sido asumidos por la denominada Jurisprudencia Menor y, en particular por la Audiencia Provincial de Córdoba. Así lo dijimos nuestra sentencia de 19 de octubre de 2017 (ROJ: SAP CO 708/2017 ), en la que indicábamos: '

SEGUNDO.- No cabe aceptar, como pretende la recurrente, que el hecho de que el demandante al suscribirse la escritura de compraventa se subrogara en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la vivienda y manifestase conocer sus condiciones, suponga que el mismo tuviera el conocimiento preciso, puesto que lo que a estas alturas y sobre esta materia, se hace preciso no sólo la comprensibilidad gramatical -alcanzada ante la claridad de la referencia a esa cláusula que se contiene en la escritura de compraventa-, sino la comprensibilidad real o transparencia reforzada que hace referencia al conocimiento sobre su efectivo significado jurídico y económico, que no se puede derivar de la mera constancia documental pues requiere una información adicional que debe de recibir, y que no está obligado a adquirir exigiéndole una especial diligencia para ello, sino que la debe de recibir, a salvo que se esté en el caso de un denominado ' prestatario informado ' por razón de sus conocimientos previos a esta operación y que permitan afirmar que ya conocía las reales consecuencias de esa estipulación, cosa que aquí ni se ha alegado, ni se ha acreditado. No es óbice a ello lo que la Memoria del Banco de España, pues se limita a indicar la necesaria constancia en la escritura de subrogación de esa condición, entre otras financieras, de la hipoteca en la que se subrogue el adquirente. Y lo mismo cabe decir sobre el artículo 8.1. del Decreto 218/2005 de 11.10 ., que se limitan a imponer en estos casos de subrogación, la indicación del notario autorizante de la hipoteca y sus condiciones. Pero como se señala en la sentencia, se trata de unos deberes de información acumulativos.



TERCERO.- En cuanto al deber de información de la entidad prestamista hemos de declarar desde un primer momento que tiene a su cargo para que el cliente consumidor alcance ese conocimiento real del significado de esa cláusula, y ello sea éste quien directamente concierta y firma el préstamo con garantía hipotecaria con la prestamista, como si se trata de un adquirente que se subroga en la carga previamente constituida. La existencia de terceros a quienes la ley imponga determinados deberes de información no afecta a los propios de la entidad financiera en casos en los que, como el presente, el concierto de una hipoteca sobre una promoción de viviendas con la entidad promotora, no permite obviar, que serán terceras personas los adquirentes de las mismas, con mucha seguridad consumidores, y que estos tienen determinados derechos en cuanto tales que han de ser atendidas por la entidad prestamista, que debe de cuidar de que les sean atendidos, evidentemente antes de aceptarlos sin más como prestatarios, lo que no se ve modificado por que se trate de una subrogación sin novación, pues el que la entidad promotora contratante del préstamo, siga quedando vinculada como deudora del préstamo con la entidad financiera, lo que supondrá es que la prestamista tiene más garantías personales, distintas a la del adquirente que se subroga y aquélla acepta. Así lo ha entendido esta Sala reiteradamente tanto en declarativos como el de autos ( sentencia de 4.10.2016, recurso 746/2016 , o de esta misma fecha 19.10.2017, recurso 950/2017 ), como en ejecuciones hipotecarias en las que el titular registral del inmueble gravado era, no el contratante inicial, sino un adquirente subrogado (autos de 4.7.2017. recurso 528/2017, y 7.4.2015, recurso 222/2015, entre otros)'.

Por otra parte, el recurrente argumenta que los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la STS de 9 de marzo 2017 señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' . Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probara ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si UNICAJA es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente. En realidad, la entidad bancaria se limita a poner de manifiesto la labor del notario. Sin embargo, ninguna advertencia hace en Notario en la escritura sobre la cláusula suelo y, además, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018 ), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

En consecuencia, se desestima el recurso.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 27 de octubre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 77/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puente Genil , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.